SAP Asturias 310/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:2553 |
| Número de Recurso | 290/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 310/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00310/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33049 41 1 2015 0100294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PILOÑA (INFIESTO)
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2015
Recurrente: Rogelio
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: ELADIA DIAZ SOPEÑA
Recurrido: Vicente, Sacramento, Luis Manuel
Procurador:, MONICA GONZALEZ ALBUERNE, MONICA GONZALEZ ALBUERNE
Abogado:, SECUNDINA CUERIA DIAZ, SECUNDINA CUERIA DIAZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 290/17
En OVIEDO, a seis de Octubre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº310/17
En el Rollo de apelación núm.290/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 256/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Piloña, siendo apelante DON Rogelio, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Díaz Tejuca y asistido/a por el/ la Letrado Sr./a Díaz Sopeña; y como parte apelada DOÑA Sacramento, DON Luis Manuel, demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a González Albuerne y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cueria Díaz, DON Vicente, demandado en primera instancia y en situación de Rebeldía Procesal; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña, dictó sentencia en fecha 9-03-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que, con desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa, falta de acción y de prescripción de la deuda, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Rogelio CONTRA D. Vicente
, Dª Sacramento y D. Luis Manuel y declaro que D. Carlos tiene derecho a percibir el legado dispuesto en la cláusula tercera de testamento notarial otorgado por su padre D. Emiliano el 22 de febrero de 2005, absolviendo a la parte demandada de las restantes peticiones deducidas en su contra y sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-10-17.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia rechazó la acción de nulidad del testamento interpuesta al amparo del artículo 814 del Cc . por reputar que la misma había caducado al tiempo de interposición de la demanda y estimó por el contrario la acción subrogatoria ejercitada al amparo del artículo 1111 del Cc . condenando a los herederos a la entrega del legado del usufructo del tercio de libre disposición dejado por el testador a su deudor.
Interpone recurso el demandante por infracción del artículo 218 de la LEC invocando que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al fundar su ratio decidendi en una excepción que no había sido opuesta de adverso, cuanto más que vulneraba el artículo 1.969 del Cc . desconociendo que el acreedor había conocido el testamento impugnado en diciembre de 2011, pues hasta entonces no se recibió en el Juzgado la información solicitada al Principado de Asturias sobre la documentación presentada con motivo de la liquidación del impuesto de sucesiones del testador.
Ciertamente la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial ( STC 48/1989, de 21 de febrero ; 118/1989, de 3 de julio, etc, y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991, etc.).
En otras palabras, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida; en particular es necesario recordar que la delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y "por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito" ( STC 41/1989, de 16 de febrero ) por lo que, si bien el órgano judicial puede aplicar normas jurídicas distintas de las invocadas por las partes, en ningún caso podrá para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985 ).
En el caso que nos ocupa la contestación a la demanda efectuada por Dña. Sacramento y D. Luis Manuel planteaba que la acción ejecutiva había prescrito por haber transcurrido con creces el plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Cc . para su ejercicio pues la sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia había ganado firmeza el 7 de noviembre de 1984 y sin embargo el actor no había instado su cumplimiento hasta el 10 de julio de 2002, o en el mejor de los casos hasta el 6 de mayo de 2002.
Es decir, reprodujeron un alegato que ya había sido formulado al Tribunal sentenciador y que este había desestimado por auto de 14 de octubre de 2002, confirmado en súplica el 19 de noviembre siguiente, razón por la que la sentencia de instancia rechaza correctamente la prescripción de la acción prevista en el artículo 1971 del Cc ., aun cuando declina conocer de la acción de nulidad del testamento por preterición intencional de un legitimario a que se refiere el artículo 814 del Cc ., por reputar que la misma estaba sujeta a plazo de caducidad de cuatro años, contados desde la muerte del testador, y que el mismo había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.
Llegados a este punto recordaremos que "La caducidad genera la decadencia de los derechos o facultades automáticamente, por el simple transcurso del tiempo, de produce por ministerio de la ley y no puede ser evitada por el órgano judicial de modo que puede y debe ser apreciada de oficio ( Sentencias de 30 abril 1940 y 26 de septiembre de 1997 )
Por el contrario la excepción de prescripción extintiva no es estimable de oficio, por lo que debe ser invocada como tal (o como acción), según reiterada jurisprudencia (entre otras 31 marzo y 31 octubre 1995, 21 febrero 1997, 22 enero y 19 marzo 1999, y 22 de diciembre de 2000)
Así pues, si el plazo que nos ocupa fuera de caducidad nada habría que reprochar a la sentencia de instancia por haberlo aplicado de oficio, mientras que por el contrario si fuera de prescripción habría incurrido en incongruencia.
La sentencia del TS de...
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