STSJ Extremadura 341/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | DANIEL RUIZ BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJEXT:2017:1090 |
| Número de Recurso | 575/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 341/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00341 /2017
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 341
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a CINCO de OCTUBRE de dos mil diecisiete.-Visto el recurso contencioso administrativo nº 575 de 2016, promovido por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES CHAMIZO GARCÍA, en nombre y representación del recurrente ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS FARMÁCEUTICOS DE CÁCERES, siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representados y defendidos por el LETRADO DE SUS GABINETES JURÍDICO, y como partes codemandadas COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE CÁCERES, representado por el Procurador
D. LUIS GUTIÉRREZ LOZANO, y COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BADAJOZ representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ LAVADO; recurso que versa sobre: Desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura para participar en la elaboración y suscripción del nuevo concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia y la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de fecha 23 de enero de 2017, que desestima expresamente el recurso presentado por la parte actora contra la Resolución de fecha 22 de junio de 2016, que desestima similar solicitud.
Cuantía indeterminada.
Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.- SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.- TERCERO .- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS .
La parte demandante formula recurso contencioso-administrativo contra la siguiente actuación administrativa:
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La Desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura para participar en la elaboración y suscripción del nuevo concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia.
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La Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de fecha 23 de enero de 2017, que desestima expresamente el recurso presentado por la parte actora contra la Resolución de fecha 22 de junio de 2016, que desestima similar solicitud para participar en la elaboración y suscripción del nuevo concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia. En el momento de presentarse el recurso contencioso-administrativo, no había sido desestimado expresamente el recurso presentado contra la Resolución de 22 de junio de 2016, conociéndose la Resolución expresa al ser entregado el expediente administrativo.
La parte actora interesa la declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. La Junta de Extremadura y el SES han comparecido mediante la misma representación y defensa y solicitan la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Los Colegios Oficiales Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz han comparecido en el proceso al tener interés legítimo en relación al objeto del proceso e interesan la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
El artículo 90.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, dispone lo siguiente: "Las Administraciones públicas sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas".
El artículo 107.4 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que "La Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias, a través de sus representaciones legales sindicales y corporativas, los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas a que se refieren los dos números anteriores".
La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25-4-1984, nº 51/1984, no se plantea la inconstitucionalidad del artículo 107.4 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, señalando en el supuesto enjuiciado en el recurso de amparo lo siguiente:
"SEGUNDO.- El convenio o concierto de 31 junio 1982, celebrado por el Instituto General de la Salud y el Colegio Profesional de Farmacéuticos de España, encontraba su cobertura legal en el art. 107 pfo. 4º LGSS ... El párrafo final de dicho precepto señala que las diferencias que afecten a las relaciones con las farmacias se solucionarán a través de una Comisión designada por el Consejo General del Colegio Oficial de Farmacéuticos, siendo, por otra parte, manifiesto que la referencia a los sindicatos -verbigracia: Sindicato Nacional de Industrias Químicasse refiere a un sistema sindical anterior al nacimiento de la Constitución. Es igualmente claro que el ap. 5º del mencionado precepto legal permitía que reglamentariamente se determinara el procedimiento de estipulación de los conciertos y el funcionamiento de las comisiones. La lectura del precepto legal, y aún sin él, la del
convenio mismo, pone de manifiesto lo infundado de la pretendida lesión, que en el recurso de amparo se sostiene, de los derechos constitucionales, reconocidos en el art. 23 CE que otorga a los ciudadanos un derecho a participar en los asuntos públicos, que se ejercita directamente por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas y por sufragio universal. Tienen razón la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo cuando señalan que éste es un derecho que se otorga a los ciudadanos en cuanto tales y, por consiguiente, a las personas individuales. No es un derecho que pueda reconocerse genéricamente a las personas jurídicas. Se trata del derecho fundamental, en que encarna el derecho de participación política en el sistema democrático de un Estado social y democrático de Derecho, que consagra el art. 1 y es la forma de ejercitar la soberanía que el mismo precepto consagra que reside en el pueblo español. Por eso, la participación en los asuntos públicos a que se refiere el art. 23 es en primera línea la que se realiza al elegir los miembros de las Cortes Generales, que son los representantes del pueblo, según el art. 66 CE y puede entenderse asimismo que abarca también la participación en el gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 CE . Por ello, no se trata como es manifiesto, de un derecho a que los ciudadanos participen en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su índole y su condición, pues para participar en los asuntos concretos se requiere un especial llamamiento, o una especial competencia, si se trata de órganos públicos, o una especial legitimación si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la Ley puede, en tal caso, organizar como en el que nos ocupa ha hecho el ya citado art. 107 LGSS y las normas que reglamentariamente lo desarrollan. TERCERO.- El derecho de libre sindicación, que consagra el art. 28, que es un derecho que se concreta en la posibilidad de fundar organizaciones sindicales, es un derecho de afiliarse a los sindicatos ya creados y es, como este Tribunal ha reiterado, un derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, y por consiguiente el conjunto de actos que dentro de dicha expresión pueden encuadrarse. Sin entrar a pormenorizar, en este momento, todo el posible contenido de la acción sindical y limitándonos a aquélla que es, o puede ser, contenido de un recurso de amparo, tal como configuran este recurso los arts. 53 y 161 CE, es lo cierto que la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y de los empresarios, en cuanto contenido en el art. 37, no es objeto de la susodicha protección constitucional, por la vía del recurso de amparo, y con mayor razón no puede serlo la negociación y los convenios que hayan de celebrarse entre una Administración institucional y un grupo profesional, en el supuesto de que tales convenios pudieran situarse en la referida línea, todo ello sin necesidad de entrar a examinar los perfiles de los sindicatos, tal como los configura el art. 7 y el contenido esencial de ellos que pueden...
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