STSJ Galicia 455/2017, 4 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 455/2017 |
| Fecha | 04 Octubre 2017 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00455/2017
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 171/2017
Apelante: Jose Francisco
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 4 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 171/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por don Jose Francisco, representado por la procuradora doña Angela Marina Cortiñas Rivas y dirigido por la letrada doña Paula Dieguez Pereira (ambos de turno de oficio), contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que con el número 360/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre Extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como proceso abreviado nº. 360/2016 a instancia de Jose Francisco contra la resolución de 28.06.2016, dictada en el expediente nº. NUM000, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra que acuerda el archivo de su solicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por no haber presentado documentación requerida de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 557/2011".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de apelación y fundamentos de la sentencia apelada.- El ciudadano de nacionalidad nigeriana don Jose Francisco impugnó la resolución de 28 de junio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acordó el archivo de su solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.
La razón por la que se adoptó dicha decisión de archivo ha sido por incumplimiento del requerimiento al actor para que aportase justificación de la cancelación de sus antecedentes penales en España.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra desestimó el recurso contenciosoadministrativo.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante entiende que la juzgadora "a quo" incurre en error por diversas razones: 1ª A la Administración le constaba la existencia de antecedentes penales en España, no así en el extranjero, con mucha anterioridad al requerimiento efectuado en mayo de 2016, e incluso en el procedimiento judicial anterior que anuló la resolución de archivo, 2ª El actor ha acreditado que es padre de una menor de nacionalidad española, Raquel
, y está casado con la ciudadana extranjera doña Agustina, titular de residencia de larga duración, así como que la unidad familiar convive en el domicilio sito en la localidad de Porriño, y sin que se pueda presumir que el recurrente no cumple con sus obligaciones paterno-filiales, 3ª El recurrente solicitó una autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, como progenitor de menor español, regulada en los artículos 123 y siguientes del Reglamento de extranjería, y 4ª El requisito exigido era totalmente innecesario para dar una respuesta al interesado, constando en el expediente toda la información necesaria acerca de dicho requisito.
Se alega en el recurso de apelación que se aplica incorrectamente el artículo 124 del RD 557/2011, pues ni en ese precepto ni en los artículos 31 y concordantes de la Ley Orgánica 4/2000 se condiciona la concesión de la autorización por arraigo familiar a la carencia de antecedentes penales, citando jurisprudencia menor que mantiene dicho criterio.
Por último se alega que la negativa a permitir que el progenitor nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 de la Constitución española y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último.
No exigencia del requisito de la carencia de antecedentes penales para la concesión de la autorización solicitada.- Como presupuesto previo al examen de la conformidad a Derecho de archivo de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, procede examinar si para el otorgamiento de dicha autorización resulta imprescindible la justificación de la cancelación de los antecedentes penales del solicitante en España, que le ha exigido la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
Es decir, antes incluso que determinar si los antecedentes están cancelados, la cuestión que se plantea en este caso es si la existencia de antecedentes penales determina la denegación de la autorización solicitada.
Tanto esta Sala y Sección, en su sentencia de 29 de julio de 2016 (rollo de apelación 162/2016 ), como la mayoría de la jurisprudencia menor, hemos interpretado el artículo 124.3 del RD 557/2011, en relación con el artículo 31 de la LO 4/2000, en el sentido de que la carencia de antecedentes penales no constituye un requisito cuando lo solicitado es la autorización por arraigo familiar.
En ese sentido se han pronunciado las Salas de lo contencioso-administrativo de Canarias en sus sentencias de 14 de febrero de 2012 y 266/2015, de 21 de diciembre, la de Andalucía (con sede en Granada) en su sentencia 2024/2012, de 14 de julio, Baleares en sus sentencias 458/2014, de 30 de septiembre, 598/2014, de 25 de noviembre, 22/2015, de 28 de enero, 338/2015, de 26 de mayo, 696/2015, de 10 de diciembre, y
23/2016, de 27 de enero, País Vasco en su sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada en el recurso de apelación número 1354/2011, Aragón en las de 11 de diciembre de 2014 ( Recurso de apelación n.º 744/2014 ) y 8 de julio de 2016 ( recurso de apelación nº 159/2015 ) y Castilla La Mancha en sentencia de 13 de marzo de 2015 ( recurso de apelación 163/2013 ).
Pese a que en el caso presente la escueta resolución administrativa impugnada no lo hace explícito, el apoyo que suele mencionar la Administración para aquella exigencia se funda en la aplicación del artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que establece como requisito general, para la obtención de la autorización de residencia temporal de un extranjero, la carencia de antecedentes penales, siendo así que se ha acreditado que el recurrente ha sido condenado en sentencia de 6 de mayo de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrent por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, a las penas de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad, seis meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
El principal apoyo en que se sustenta la tesis favorable a la no exigencia de la carencia de antecedentes penales es el tenor literal del artículo 124.3 del RD 557/2011, en el que se recoge la autorización de residencia temporal por arraigo familiar, para cuya concesión, a diferencia de lo que sucede para el arraigo laboral (apartado 1 del mismo precepto) y arraigo social (apartado 2), no se exige que el solicitante carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, dando con ello preeminencia a la unidad familiar (protegida en el artículo 39 de la Constitución ) sobre la posible existencia de causa de denegación.
Además del anterior, varios son los argumentos en favor de dicha tesis.
En primer lugar, la exposición de motivos del RD 557/2011, al referirse al título V, en el que se halla el artículo 124.3, dice que " en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles ", cuya previsión indudablemente trae causa de la...
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STSJ Andalucía 386/2022, 17 de Febrero de 2022
...de antecedentes penales para la obtención de la autorización denegada por la Administración. Cita, entre otras, la sentencia del TSJ de Galicia, número 455/2017, en cuya virtud no es sostenible que del tenor literal del artículo 124.3 del RD 557/2011 se pueda desprender que la carencia de a......