SAN 433/2017, 2 de Octubre de 2017
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3922 |
| Número de Recurso | 649/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000649 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06796/2016
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU
Procurador: Dª. CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a dos de octubre de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 649/16, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 18 de octubre de 2016, sobre Revisión de la Oferta MARCo de Telefónica, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. Se ha personado como codemandada la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL), representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, (Telefónica), contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 18 de octubre de 2016, sobre revisión de la oferta MARCo de Telefónica.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare la anulación de la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, adoptada en sesión celebrada el día 18 de octubre de 2016, en lo que respecta a:
El mandato consistente en modificar el texto de la Oferta MARCo, 1) de conformidad con su apartado 1.1, relativo a métodos de subconductación, y 2) de conformidad con su apartado 4.2. Proceso de replanteo, al objeto de limitar (iii) la supervisión de las instalaciones de los operadores.
El resuelve Tercero que dispone En el plazo máximo de cuatro meses a partir del día siguiente a la notificación de la presente Resolución, Telefónica deberá actualizar sus sistemas de provisión mayoristas para acomodar las nuevas especificaciones recogidas en la presente Resolución.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria del recurso.
La entidad codemandada, ASTEL, contestó la demanda oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
En la precitada resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 18 de octubre de 2016, sobre revisión de la oferta MARCo de Telefónica, se RESUELVE:
Ap robar las modificaciones a la oferta de referencia para la prestación del servicio MARCo de acuerdo con lo indicado en el anexo 3 del presente escrito.
El texto de la oferta será publicado por la CNMC en su página web y Telefónica deberá publicarlo en su página web en el plazo máximo de 10 días a partir del día siguiente a la notificación de la presente Resolución.
En el plazo máximo de cuatro meses a partir del día siguiente a la notificación de la presente Resolución, Telefónica deberá actualizar sus sistemas de provisión mayoristas para acomodar las nuevas especificaciones recogidas en la presente Resolución.
Son antecedentes de dicha resolución los siguientes:
- Con fecha 11 de junio de 2015, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) requirió a Telefónica información relativa, entre otros aspectos, al uso de los métodos de subconductación que, de acuerdo con la oferta MARCo, han venido empleando tanto Telefónica como los operadores alternativos.
- Mediante escrito de fecha 23 de junio de 2015, Telefónica remitió la información solicitada, consistente en el volumen aproximado de subconductos de distintas características físicas -tanto en formato rígido de diversos tamaños como flexible- instalados hasta la fecha por los operadores que despliegan sus redes apoyándose en la oferta MARCo.
- Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2015, Grupalia Internet S.A. (Grupalia) solicitó la revisión de la metodología de subconductación recogida en la oferta MARCo de Telefónica, al objeto de permitir el uso generalizado de las tecnologías de subconductación, como son los subconductos textiles, que dicha oferta actualmente restringe a situaciones de escasez de espacio en las canalizaciones.
- Mediante escrito de la DTSA de fecha 29 de septiembre de 2015, se notificó a Telefónica y al resto de operadores interesados la apertura de un procedimiento administrativo para la revisión de aspectos técnicos y operativos de la oferta de referencia MARCo.
- Iniciado el correspondiente procedimiento, presentaron escritos de alegaciones Telefónica, Orange, Vodafone, Jazz Telecom, (sociedad que se ha integrado en Orange), ASTEL, Grupalia, BT España, Masmóvil, Embou y Dragonet
- El 13 de junio de 2016 la DTSA emitió informe y se abrió el trámite de audiencia. Presentaron alegaciones Telefónica, Vodafone, Orange, Ufinet, Euskaltel, BT, ASTEL, Aire Networks y ASOTEM.
En los fundamentos de la resolución se razona, entre otras cuestiones, que la CNMC aprobó con fecha 24 de febrero de 2016 la Resolución por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas. En esa resolución, la Comisión concluyó que el mercado de referencia no es realmente competitivo e identificó a Telefónica como operador con PSM en el mismo, imponiéndole las correspondientes obligaciones, entre las que se encuentran las siguientes: (i) obligación de proporcionar acceso a los recursos asociados de infraestructuras de obra civil, a precios regulados en función de los costes (ii) obligación de transparencia en las condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil y, (iii) obligación de no discriminación en las condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil. En concreto, la obligación de transparencia se concretaba en la obligación de presentar una oferta de referencia para la prestación de los servicios mayoristas de acceso a sus infraestructuras de obra civil.
Tras describir el conjunto de servicios que componen la oferta MARCo y los procedimientos para la gestión de las solicitudes a través del sistema MARCo, se indica que actualmente el número de operadores con derecho a recurrir al servicio MARCo, por haber formalizado el correspondiente contrato con Telefónica, asciende a 209, de los cuales 77 han hecho o están haciendo un uso efectivo del servicio. Se valoran las alegaciones comunicadas por los distintos operadores en relación con una serie de aspectos de carácter principalmente técnico y procedimental.
Sobre los métodos de subconductación, se atiende a las solicitudes de varios operadores de que sea admitido el uso generalizado de la subconductación flexible, con independencia de si concurren los requisitos actualmente establecidos en la oferta (existencia de situaciones de escasez de espacio), para lograr un mayor grado de eficiencia en el uso del espacio en las canalizaciones. Y se valora la oposición de Telefónica, que alega dificultades técnicas y operativas de las que supuestamente adolece el uso de esas soluciones; concretamente, afirma que con frecuencia es imposible garantizar una correcta obturación del conducto, lo que conlleva riesgos intrínsecos en materia de prevención de riesgos laborales y, en cuanto a la supuesta reducción de los costes de despliegue que conlleva el uso de soluciones flexibles, Telefónica indica que debe tenerse en cuenta que el producto actualmente disponible es una solución propietaria y patentada, no existiendo la opción de que los operadores puedan recurrir a suministradores alternativos. Por otra parte indica Telefónica que la ocupación de un alto porcentaje de la superficie transversal útil de un conducto perjudica posteriormente las labores de mantenimiento, al no disponerse de espacio suficiente para la manipulación de los cables instalados, y que el uso de ductos de bajo diámetro (inferior a los 40mm) imposibilita el empleo de cables de gran capacidad, siendo estos los más eficientes en el uso de la canalización, con lo que la generalización del uso de estas soluciones puede impedir el despliegue masivo de las...
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