SAN 365/2017, 28 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3903 |
| Número de Recurso | 7/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000007 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00059/2015
Demandante: RECIO Y CABRAL S.L.
Procurador: D. LUCIANO ROSCH NADAL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 7/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y en representación de RECIO Y CABRAL S.L., contra la Resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0430/12 (Recogida de Papel), incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI), de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en relación a una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE, en los términos por expuestos en los Fundamentos de Derecho
Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución y que impone, por lo que ahora interesa, a la empresa RECIO Y CABRAL, S.L. una multa por importe de 305.434 euros e intimando a la empresa sancionada, como a todas las demás, a para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado, e intervenido como codemandada la entidad RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A., representada por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que : se estime la demanda en su integridad y se declare la improcedencia y la nulidad o en su defecto la anulación de la Resolución objeto de recurso y de la infracción que se dice cometida y de la sanción impuesta. Subsidiariamente, que se acuerde la anulación de la resolución o la reducción sustancial de la multa y que se proceda a su cálculo por el Tribunal u ordenando que se proceda a un nuevo cálculo conforme a parámetros legales y ello por las consideraciones de hecho y de derecho y jurisprudencia que han quedado señaladas. Todo ello condenando en costas a la Administración.
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No habiéndose solicitado más prueba que la reproducción del expediente administrativo y tras el trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 6 de Septiembre, designándose ponente al Ilmo . Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo Resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0430/12 (Recogida de Papel), incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI), de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en relación a una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE, en los términos por expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución y que impone, por lo que ahora interesa, a la empresa RECIO Y CABRAL, S.L. una multa por importe de 305.434 euros e intimando a la empresa sancionada, como a todas las demás, a para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
El artículo 1 de la LDC, en su apartado 1, establece que Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
-
La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
-
La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
-
El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
-
La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
-
La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
El artículo 101 del TFUE establece, en el mismo sentido, que: 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
-
fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
-
limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
-
repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
-
aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
-
subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
La resolución objeto de recurso parte de que, a los efectos del presente expediente, se considerará que son mercados de producto afectados:
El mercado de recuperación de residuos de papel y cartón; en esta fase los generadores de residuos actúan como oferentes y venden al mejor postor la recogida de los residuos.
El mercado de comercialización de papel y cartón recuperado, donde los recuperadores actúan como oferentes.
En cuanto al mercado geográfico, entiende la resolución que UDER surge en julio de 2007 con el objeto de que sus socios pudieran contar con una red de empresas gestoras de residuos que les permitiera la posibilidad de acceder a las licitaciones que algunos de los principales grupos generadores de residuos de papel y cartón (cadenas de supermercados y cadenas comerciales) convocan a nivel nacional. En lo que respecta al mercado de comercialización, se considera que se trata de un mercado de, como mínimo, dimensión nacional.
La creación de UDER como sociedad integradora de diversas empresas recuperadoras de papel y cartón tuvo su origen en las reuniones que un grupo de estas empresas recuperadoras que, bajo la denominación de Club, venían celebrando manteniendo contactos desde antes de 2007. El 17 de julio de 2007, tras diversos encuentros, las empresas recuperadoras constituyeron una sociedad limitada denominada UNION DE EMPRESAS DE RECUPERACION, S.L. (UDER).
Las nueve empresas que se mencionan determinaron el objeto social de UDER, definido como la actividad de industria y comercio de cualquier material que sea susceptible de reciclaje así como los servicios, consultoría y asesoramiento en cualquier área del sector de la recuperación. Asimismo las empresas adoptaron un acuerdo parasocial (folios 561 a 593), donde se especifica que la creación de UDER supone una limitación de la actividad de los socios en favor de UDER, ya que se reservan a la nueva empresa las licitaciones que tengan carácter nacional o supra autonómico (de más de tres CCAA), si bien cada socio conserva un derecho que permite vetar que UDER acuda a este tipo de licitaciones. Igualmente el mencionado pacto parasocial recoge una limitación a la venta de una participación en UDER (Cláusula 5 del pacto parasocial) que obliga a contar con el 75% de los votos favorables del Consejo de Administración para ejecutarla (folios 585 a 588). Posteriormente, se amplió el accionariado a otras empresas.
La resolución impugnada pone de manifiesto los problemas de coordinación que se produjeron entre los socios y el propio UDER para lo que establecieron diversos mecanismos de coordinación y que eran los siguientes:
PROTOCOLO DE COMERCIALIZACIÓN Y PUESTA A DISPOSICIÓN DE UN VOLUMEN FIJO DE RESIDUOS.
En un principio UDER, como empresa comercializadora de residuos de papel y cartón, atendía las necesidades concretas de sus clientes según la disponibilidad de material que tuvieran sus socios, ya que UDER nunca ha llegado realizar de forma directa actividades de recuperación. Sin embargo, este sistema no resultaba operativo de cara a la adopción de acuerdos de comercialización de papel y cartón recuperado con fabricantes de papel.
En el Consejo de Administración de 5 de mayo de 2008 el Director...
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