SAN, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3823 |
| Número de Recurso | 270/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000270 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03129/2014
Demandante: FEDERACION ESPAÑOLA DE ORTESISTAS PROTESISTAS
Demandado: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso contencioso- administrativo núm. 270/2014, interpuesto por la entidad FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORTESISTAS PROTESISTAS (FEDOP), representada por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvin y asistida del Letrado Sr. Llanos Acuña, contra la Orden SSI/566/2014, de 8 de abril, por la que se crea el sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud, y la cual fue publicada en el BOE de 12 de abril; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Co n fecha 12 de junio de 2014, la representación procesal de la recurrente expresada, presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso-administrativo, que fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 17 de junio de 2014, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2014 en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando >
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de enero de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto de contrario.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2017, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
Expresa el parecer de la Sala el Magistrado designado ponente, Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA.
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Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Orden SSI/566/2014, de 8 de abril, por la que se crea el sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud, y la cual fue publicada en el BOE de 12 de abril. Mas también se impugnan en el propio proceso las tres siguientes resoluciones (la primera de ellas indicada en el propio escrito inicial de interposición del recurso y las otras dos en el de demanda), cuales son: la Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se desarrolla la clasificación de sillas de ruedas para el Sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud, así como la Resolución de 16 de julio de 2014, por la que se desarrollaba la clasificación de ortesis para el Sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud, y se modificaba la de 6 de mayo de 2014, por la que se desarrollaba la clasificación de sillas de ruedas para el sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud, y la Resolución de 22 de agosto de 2014, por la que se desarrolla la clasificación de ortoprótesis especiales para el Sistema informatizado para la recepción de comunicaciones de productos ortoprotésicos al Sistema Nacional de Salud .
Se ejercita una pretensión de carácter anulatorio respecto de las mencionadas orden y resoluciones, en pro de la cual, y antes de abordarse en el escrito rector los motivos en que la misma se sustenta, se aducen a modo de planteamiento inicial una serie de consideraciones, que resumidamente expuestas son:
- Que la disposición y resoluciones impugnadas constituyen un desarrollo y aplicación del sistema instaurado por el Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre, por el que se regula la cartera común suplementaria de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud y se fijan las bases para el establecimiento de los importes máximos de financiación en prestación ortoprotésica.
- Que la disposición impugnada diseña un sistema para la obtención de la información en base al cual se fijará un catálogo común y los importes máximos de financiación en la prestación ortoprotésica; obteniéndose dicha información de los fabricantes, importadores o distribuidores, a quienes se atribuye la tarea de comunicar los precios y las características de los productos comercializados, con lo que indebidamente se excluye a los establecimientos de ortopedia.
- Lo anterior supone que la información facilitada no se ajusta a la manera en que los productos se dispensan realmente a los pacientes, que habría de ser a la postre la que figure en el Catálogo y en la Oferta; de tal manera que la Administración no va a obtener una información veraz, completa, adecuada y útil para la fijación de los importes máximos de financiación.
- Que en consecuencia la información debería ser facilitada por los dispensadores de los productos, ya que por lo general son los que tendrán que llevar a cabo actuaciones de ajuste, requiriéndose en la mayor parte de los casos labores de montaje, e incluso una adaptación individual para cada paciente.
- Dado ese déficit en la información que se va a facilitar a la Administración, resulta que en la fijación del importe máximo de financiación no se van a tener en cuenta los márgenes de distribución o dispensación,
como tampoco los costes de manipulación o adaptación del producto a las necesidades al paciente, que a tenor del artículo 2.11 del Real decreto 1506/2012 están incluidos en el importe máximo de financiación.
- Que resulta desacertado implementar, en el supuesto que ahora nos ocupa, los esquemas de la prestación farmacéutica, en que la actividad del farmacéutico se limita a la entrega del medicamento.
- Que por todo ello, la atribución de la función de comunicación a los fabricantes, importadores y distribuidores de los productos ortroprotésios, y en particular de las sillas de ruedas y ortesis, en lugar de a los establecimientos de ortopedia, no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 8.ter de la Ley 16/2003 .
Y en lo que hace ya a los concretos motivos que se esgrimen en sustento de la mencionada pretensión anulatoria, se aducen en concreto los siguientes: 1º) que la regulación conlleva una intervención de los precios, con vulneración de los principios de reserva de ley y de proporcionalidad; 2º) infracción de los principios derivados de las exigencias comunitarias; 3º) afectación a la libertad de prescripción del médico, con la correlativa vulneración del principio de reserva de ley; 4º) quebrantamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las bases en materia de sanidad; y 5º) infracción de la normativa sobre competencia.
La Sala, en primer lugar y con un afán aclaratorio, ve la necesidad de hacer una serie de precisiones, a través de las cuales se dará ya respuesta al planteamiento inicial de la demanda, además de que se obtendrán las pautas para abordar el análisis de los distintos motivos aducidos en la misma.
La primera de tales precisiones consiste en advertir que además de la Orden SSI/566/2014, se impugnan en el presente recurso las demás resoluciones que han quedado indicadas, para las cuales carecería de competencia esta Sala dado que han sido dictadas por una Dirección General; ahora bien, teniendo en cuenta que las mismas son consecuencia directa de la orden anterior, con las que tiene una evidente conexión, que los argumentos de la demanda son comunes a ambas, así como que dicha circunstancia se aprecia ahora, en el momento de dictarse la sentencia, la Sala considera, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva y de impedir mayores dilaciones, que se resuelva también en esta sentencia su impugnación.
La segunda advertencia que se hace es que la citada Orden SSI/566/2014 ha sido dictada, como así se expresa en su propio preámbulo, en uso de las atribuciones conferidas por la disposición final segunda del Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre . En concreto en esta disposición Se habilita a la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo informe de Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, para dictar cuantas disposiciones requiera la aplicación y desarrollo de este real decreto, especialmente en lo relativo al establecimiento de los tipos de productos y sus importes máximos de financiación, así como a la actualización de los subgrupos de aportación reducida contenidos en el anexo y a la fijación de los límites máximos de aportación .
En tercer lugar también resulta de especial importancia destacar que la Orden SSI/566/2014 no tiene por objeto establecer el Catálogo, como tampoco fija el denominado Importe máximo de financiación ni el Precio de Oferta
. Como se deduce de su mismo Preámbulo tiene tan solo un simple carácter instrumental, que no tiene efectos directos ni vinculantes en...
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