SAN, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3599 |
| Número de Recurso | 340/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000340 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04633/2015
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU
Procurador: SR. GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAGNE SAU, VODAFONE ESPAÑA SAU, XFERA MOVILES S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 340/15, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 21 de mayo de 2015, en materia de coste neto de la prestación del servicio universal en el año 2012, siendo parte demandada la Administración General del Estado dirigida y representada por el Abogado del Estado, y codemandadas ORANGE ESPAGNE SAU representada por el Procurador Sr. Alonso Verdu, VODAFONE ESPAÑA SAU representada por la Procuradora Sra. De Gracia López-Orcera y XFERA MOVILES S.A . representada por la Procuradora Sra. Agulla Lanza, siendo la cuantía del recurso indeterminada. Ha sido Ponente la magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 27 de julio de 2015, contra la resolución antes mencionada.
Por providencia de la Sala se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, y se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se declare:
i) de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta demanda, que la CNMC ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU del ejercicio 2012, debiendo determinarse ese concepto de conformidad con las bases resultantes de lo alegado en ese Fundamento Jurídico y;
ii) de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta demanda, que la subvención de la Xunta de Galicia percibida por Telefónica de España no debe detraerse del cálculo del CNSU del ejercicio 2012. .
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión, o subsidiariamente la desestimación del presente recurso.
Dado traslado a la codemandada XFERA S.A. para contestar a la demanda, presentó escrito señalando:
Que manifiesta su voluntad de dejar precluido el trámite de contestación a la demanda, sin formular escrito alguno y sin que ello entrañe un aquietamiento a las pretensiones de Telefónica de España, S.A.U. Lo que se pone en conocimiento de la Ilustrísima Sala, de forma anticipada, con la finalidad de evitar retrasos en la tramitación del procedimiento .
La representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU presentó escrito el dia 20 de diciembre de 2016, oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación y la confirmación del acto administrativo impugnado.
La representación procesal de ORANGE ESPAÑA SAU presentó escrito el dia 21 de diciembre de 2016, oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación y la confirmación del acto administrativo impugnado.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose: a instancias de la parte actora la documental y la pericial, la primera consistente en la aportada con la demanda (Documentos 1,2 y 3) y la segunda en el Informe Análisis de la encuesta realizada por IKERFEL a petición de la CMT para la Determinación del Coste Neto del Servicio Universal 2012, en concreto, para la determinación del reconocimiento de la imagen de marca del operador que presta este servicio, de 16 de diciembre de 2015, elaborado por D. Luciano del Instituto DYM Market Research.
Y a instancias de ORANGE la documental teniendo por reproducido el expediente administrativo.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de septiembre de 2017, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones
Es objeto de impugnación en el presente recurso contra la resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el dia 21 de mayo de 2015, (expediente identificado como SU/ DTSA/1746/14/APROBACIÓN CNSU 2012 TELEFÓNICA) que resuelve el procedimiento para determinar el coste neto incurrido por Telefónica de España durante el ejercicio 2012, y para evaluar si ello ha supuesto una carga injustificada para dicho operador prestador del servicio universal.
La parte resolutoria dice literalmente:
Determinar que el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A.U. en el ejercicio 2012 asciende a 21.033.828 euros, con el detalle de la tabla siguiente (cifras en euros):
Coste neto en zonas no rentables 22.265.540
Coste neto por prestaciones a usuarios con discapacidad 11.369
Coste neto derivado de usuarios con tarifas especiales 10.532.130
TOTAL COSTE NETO APRECIADO EN EL AÑO 32.809.039
Menos: TOTAL BENEFICIOS NO MONETARIOS 11.775211
COSTE NETO DEL SERVICIO UNIVERSAL 21.033.828
Reconocer la existencia de una carga injustificada para Telefónica de España, S.A.U. como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal en el ejercicio 2012 . 8
Telefónica declara un coste neto previo a la aplicación de beneficios no monetarios y subvenciones de 34,28 millones de euros.
La propia Administración recoge en la resolución impugnada, cuales son los componentes del coste del servicio universal y la metodología para su determinación, señalando que los costes imputables a las obligaciones de servicio universal que son susceptibles de compensación están compuestos por:
a) El coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal (concretamente, la conexión a la red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija, el servicio telefónico disponible al público y la conectividad a internet) en zonas no rentables.
b) El coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales.
c) El coste neto de la obligación de elaborar y poner a disposición de los abonados del servicio telefónico guías telefónicas.
d) El coste neto de las obligaciones de prestar los servicios de información relativa a los números de abonados del servicio telefónico disponible al público.
La parte actora, recuerda en su escrito de demanda, alguno de los precedentes en las sentencias dictadas por esta Sala, en relación con el Coste Neto del Servicio Universal, y en concreto la de 24 de enero de 2011, que anuló la resolución impugnada.
Las sucesivas resoluciones administrativas ligadas a la cuestión de fondo, la metodología para calcular el coste neto del servicio universal, han sido objeto de múltiples resoluciones judiciales, en recursos interpuestos tanto por la ahora actora TELEFONICA, como otros operadores del sector, específicamente FRANCE TELECOM y VODAFONE. La que se encuentra en el origen de la resolución impugnada, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 2 de noviembre de 2012, sobre la nueva metodología para el cálculo del coste neto del servicio universal, tras la incorporación de la conexión de banda ancha, fue igualmente impugnada, y desestimado el recurso por sentencia de esta Sala, que a su vez se encuentra recurrida en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
En el presente recurso, los motivos de impugnación se centran en los siguientes aspectos de la decisión administrativa:
1-. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. no está conforme con la metodología utilizada para calcular el beneficio no monetario de la imagen de marca del operador que presta el SU. Señala específicamente que de las cuatro categorías que eventualmente pueden generar un beneficio no monetario, esta parte no está conforme con el método de cálculo seguido por la CNMC en relación al mayor reconocimiento de la marca del operador .
Para determinar el beneficio no monetario de la imagen de marca la CNMC encargó a la empresa de estudios de mercado IKERFEL la elaboración de una encuesta encaminada a determinar el porcentaje de usuarios fieles, que finalmente fue estimado en un 1,90%. La actora considera arbitrario que la CNMC, utilice los resultados de esta encuesta, dado que la misma, a su juicio, adolece de graves errores conforme una adecuada técnica de investigación de mercados y se aparta de las pautas de objetividad señaladas en la Resolución Nueva Metodología .
2-. Se discute el importe de las subvenciones percibidas por TELEFONICA que deben detraerse del CNSU 2012.
La actora alega que a lo largo del ejercicio 2012, y...
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ATS, 7 de Mayo de 2018
...de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 20 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario registrado con el número 340/2015; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuerdan y firma......