SAP Murcia 441/2017, 18 de Septiembre de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2017:1922 |
| Número de Recurso | 861/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00441/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30019 41 1 2015 0001837
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000861 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000469 /2015
Recurrente: Jorge
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: PEDRO GOMEZ MORENO
Recurrido: Victoria
Procurador: PIEDAD PIÑERA MARIN
Abogado:
SENTENCIA Nº 441/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 18 de septiembre de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 469/15 -Rollo nº 861/16-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre las partes: como actor Dª Angustia, representado por el/la Procurador/a Dª Piedad Piñera Marín y dirigido por el Letrado D. Pedro L. Sáez López, y como demandado D. Jorge, representado por el/la Procurador/a D. Juan Víctor Valor Aznar y dirigido por el Letrado D. Pedro Gómez Moreno. En esta alzada actúan como apelante D. Jorge y como apelado Dª Angustia .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en los referidos autos de Juicio Verbal nº 469/15, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Piedad Piñera Marín en nombre y representación de Angustia, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Jorge a reponer a la actora en la posesión pacífica que venía ejercitando sobre la zona descubierta (o patio de luces) objeto de esta litis, con la misma configuración y aspecto, demoliendo para ello las obras realizadas y que han sido objeto del presente litigio, todo ello reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.
Se imponen las costas procesales al demandado.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Jorge exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Angustia, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 861/16 que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 31 de julio de 2017 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación.
Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima la acción de tutela sumaria para recobrar la posesión planteada por la parte actora en su demanda.
En su recurso de apelación se denuncia en primer lugar la existencia de defecto en el modo legal de proponer la demanda, calificando la misma como farragosa y contraria a las previsiones del artículo 399 LEC al mezclar referencias propias de un juicio declarativo con acciones de tutela de la posesión y referencias a la Ley de Propiedad Horizontal que impiden conocer qué acción es la que realmente está siendo ejercitada por la parte actora y desconociendo la causa de pedir, lo que le genera indefensión, no habiéndose concretado la acción hasta el acto del juicio con la declaración de ilegalidad de las obras y la demolición de lo construido, lo que constituyen peticiones propias de un declarativo y no de un juicio de tutela sumaria de la posesión. En segundo lugar se alega la existencia de incongruencia extra petita dada la diferencia entre lo pedido en la demanda y el fallo de la sentencia, pues no declara la ilegalidad de las obras y sí ordena la recuperación de la posesión no solicitada por la parte actora. El siguiente motivo denuncia la incongruencia omisiva pues falta el pronunciamiento solicitado sobre la ilegalidad de las obras, que no cabe en el proceso sumario, así como sobre el planteamiento de cuestión compleja formulado en la contestación en relación con el derecho de propiedad del vuelo sobre el patio, aspecto éste que excede del ámbito del interdicto de recobrar la posesión. El siguiente motivo de impugnación de la sentencia es la denuncia error en la aplicación del derecho en atención a la indebida acumulación de las acciones previstas en el artículo 250.1.4 º y 5º LEC, tal como la jurisprudencia así declara de forma reiterada, lo que justifica la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al acto del juicio. Como último motivo se alega el error en la aplicación del derecho en relación a la estimación de la acción de recobrar la posesión, al entender que el mismo no puede ser planteado si la parte tuvo la oportunidad de interponer el interdicto de obra nueva, pues su ejercicio supone un abuso al llevar a cabo la destrucción de una obra que la parte conoció y consintió en su ejecución. Por último se afirma la titularidad de la obra.
Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Entiende que no existe defecto alguno en la demanda que ni es farragosa ni contradictoria
siendo clara la acción ejercitada. Niega que exista ningún tipo de incongruencia y de existir el apelante no estaría legitimado para su alegación. Considera que la sentencia resuelve la alegación sobre cuestión compleja en su fundamento de derecho cuarto, siendo indiscutido que al interponer la demanda la obra ya estaba terminada. Defiende que debe ser desestimada la alegación de indebida acumulación de acciones por extemporánea y ser errónea la interpretación que la apelante hace sobre la expresión alternativa que se contiene en el suplico de la demanda, sin que sea pacífica la jurisprudencia sobre la posibilidad de acumular las acciones en los procedimientos de tutela judicial de la posesión. Niega que exista acreditación de la envergadura de la obra ni del consentimiento de la parte actora. Por último niega la titularidad del derecho por parte del demandado.
Indebida acumulación de acciones .
Alterando el orden del recurso debe de examinarse en primer lugar la indebida acumulación de acciones denunciada dado que los efectos derivados de dicho pronunciamiento sería la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, tal como se señala en los fundamentos del recurso de apelación (aunque no se integra tal petición de forma expresa en el suplico de la demanda), lo que haría innecesario el examen del resto de los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente.
La discusión se centra en la acumulación de las acciones de tutela sumaria para la recuperación de la posesión ( artículo 250.1.4º LEC ) y de suspensión de obra nueva ( artículo 250.1.5º LEC ). Dicha excepción fue planteada por la parte demandada en el acto del juicio, siendo resuelta en sentido desestimatorio por la juzgadora de instancia tal como se pudo apreciar por este tribunal al revisar la grabación del acto del juicio. En todo caso debe anticiparse la desestimación de este motivo al carecer de interés el mismo en este momento del proceso.
En efecto, tal como puede apreciarse en la grabación del juicio, la parte actora antes de la contestación de la demanda y en el turno previo de palabra concedido para ratificar la demanda, centra claramente la acción ejercitada en la declaración de ilegalidad de las obras y la demolición de las mismas. Ello implica que dicha parte deja claro que acción ejercita, que no es otra que la de tutela sumaria para recuperar la posesión al amparo del artículo 250.1.4º LEC . Es cierto, como puso de manifiesto el letrado del demandado, que no desistió expresamente de una de las acciones, pero lo cierto es que sí existe un desistimiento tácito de la acción de suspensión de obra nueva que fue planteada desde un punto de vista alternativo en la demanda en atención al estado de las obras. Reconocido por ambas partes que las obras ya estaban terminadas, como así se afirma igualmente en la sentencia, la inviabilidad de la acción alternativa acumulada es indudable y de ahí que deba entenderse un desistimiento tácito de la misma, sin que se vuelva a hacer referencia ni por la parte actora ni por la parte demandada en su contestación. Ello quedó más claro todavía al responder la parte actora a la pregunta directa de la juez a quo sobre la acción ejercitada, en la que volvió a reiterar la ilegalidad de la obra y su demolición, lo que sólo puede ser encuadrado en el ámbito del antiguo interdicto de recobrar la posesión.
Estos hechos hacen innecesario entrar al examen de sí era o no procedente la acumulación de acciones, pues de no ser procedente el único efecto sería la retroacción de las actuaciones al acto del juicio para que el demandante optase entre las acciones indebidamente acumuladas, opción que ya fue planteada en la instancia y fue claramente fijada por la parte actora. Por ello, aunque la sentencia haga referencia a la suspensión de obra nueva, dicha referencia es innecesaria...
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SAP Murcia 23/2021, 2 de Febrero de 2021
...por la vía de la obra nueva, como señala la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2017 (Roj: SAP MU 1922/2017), " tiene un carácter casuístico y está condicionada por la propia envergadura de las obras realizadas " rechazando dicha resolución aplicac......