SAP Madrid 560/2017, 18 de Septiembre de 2017
| Ponente | CARLOS MARTIN MEIZOSO |
| ECLI | ES:APM:2017:11522 |
| Número de Recurso | 1124/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 560/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2015/0002923
RAA 1124-2017
Procedimiento Abreviado 48-2015
Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000
SENTENCIA 560 / 2017
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Pilar Alhambra Pérez
En Madrid, a 18 de septiembre de 2017
Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Jose Ignacio y Noemi contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000, el 4 de mayo de 2017, en la causa arriba referenciada.
ANTECEDENTES PROCESALES
El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:
"ÚNICO. Por sentencia de 11 de enero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000, en los Autos de Separación de Mutuo Acuerdo n° 609/06 se declaró la separación del matrimonio formado por Jose Ignacio -nacido en España, el NUM000 de 1975, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales- y Noemi, aprobándose el convenio regulador por ellos suscrito con fecha de 29 de septiembre de 2006 y su ampliación de 11 de diciembre de dicho año, estableciéndose en la estipulación cuarta de dicho convenio la obligación del acusado de contribuir a los alimentos de su hijo menor, Luis Pedro, nacido el NUM002 de 2004, con la cuantía mensual de 120 euros, cantidad que debía ser revisada anualmente para acomodarla a las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo, debiendo, igualmente, satisfacer la mitad de los gastos
médicos del menor que no estuvieran cubiertos por la Seguridad Social (ópticos, dentales...), designándose para el ingreso de la pensión alimenticia la cuenta bancaria n° NUM003 de la entidad IBERCAJA.
Con posterioridad a dicha Jose Ignacio y Noemi reanudaron su relación y convivencia familiar hasta enero de 2009 y tuvieron una nueva hija en común, María Inmaculada, nacida el NUM004 de 2008.
Por sentencia de 13 de marzo de 2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio Contencioso n° 2/12, se declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Jose Ignacio y Noemi, imponiéndose al progenitor paterno la obligación de satisfacer a sus dos hijos menores, Luis Pedro y María Inmaculada, una pensión alimenticia de 400 euros (200 euros por cada hijo) hasta que estos alcanzasen plena independencia económica, cantidad que se revisaría anualmente conforme al índice de Precios al Consumo. La referida sentencia establecía además que Jose Ignacio debía contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de cuidado y educación de los menores.
Por sentencia del Juzgado de lo penal 4 de DIRECCION000, de 20 de diciembre de 2016, en la causa 298/2014 de dicho juzgado, se absolvió a Jose Ignacio del delito de impago de prestaciones económicas derivadas de relaciones familiares por el que se le acusó en dicha causa".
La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:
"ABSOLVER a Jose Ignacio del delito de que es acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales".
Noemi apeló solicitando la nulidad de lo actuado con retroacción del proceso al momento de la admisión de pruebas o la celebración de vista en esta Audiencia y, subsidiariamente, pidió la condena de Jose Ignacio como autor responsable de un delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227 del Código Penal, imponiéndole la pena de diez meses de prisión, así como al pago de las pensiones de alimentos no satisfechas a la menor María Inmaculada .
Jose Ignacio interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se impongan las costas del proceso a la acusación particular y se deduzca testimonio contra dicha parte y asistencia letrada por la comisión de un delito de estafa procesal en grado de tentativa.
El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.
HECHOS PROBADOS
Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.
MOTIVACIÓN
El recurso de Noemi insta la nulidad de lo actuado con retroacción del proceso al momento de la admisión de pruebas o la celebración de vista en esta Audiencia y, subsidiariamente, la condena de Jose Ignacio como autor responsable de un delito de abandono de familia.
Alega que la sentencia recurrida invierta la carga de la prueba, ignora el resultado de la prueba existente, extrae consecuencias jurídicas de determinados hechos que el ordenamiento jurídico no permite y aplica indebidamente los preceptos normativos relevantes para la resolución de la controversia.
Pues bien:
En primer lugar, decir que corresponde a la parte acusadora acreditar que el acusado disponía de recursos suficientes para hacer frente a las pensiones acordadas judicialmente y que voluntariamente omitió su pago, no es invertir la carga de la prueba.
Como hemos dicho en reiteradas resoluciones de esta misma Sección, existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación.
Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas:
o los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago;
o los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión.
La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.
La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006, se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina:
o un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio "in dubio pro reo" (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00 y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00 );
o no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04 y Málaga 18-11-02 ) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 ).
Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad...
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