SAP Pontevedra 431/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:1720 |
| Número de Recurso | 552/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 431/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00431/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36042 41 1 2015 0000352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2015
Recurrente: Antonio
Procurador: FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO
Abogado: MARCOS MARTINS LOPEZ
Recurrido: Constantino
Procurador: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA
Abogado: JOSE M. NIETO RAMILO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 431
En Pontevedra, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 94/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 552/17, en los que aparece como parte apelante-demandante : Don Antonio, representado por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO y asistido por el Letrado Don MARCOS MARTINS LÓPEZ, y como parte apelada-demandada : Don Constantino, representado por el Procurador Don ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA y asistido por el Letrado Don JOSE MANUEL NIETO RAMILO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA María Begoña Rodríguez González, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 22 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Don Antonio contra Don Constantino y, en consecuencia, le absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en la misma.
Con imposición de costas a la actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Don Francisco Javier Zúñiga Caballero, en nombre y representación de Don Antonio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Antonio, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 94/15 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Ponteareas que desestimó su reclamación indemnizatoria por daños personales ocasionados desde una propiedad del demandado, al que no se tuvo por propietario.
Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba en relación a la falta de legitimación pasiva, en tanto no se tuvo en cuenta el escrito de 27 de marzo de 2015 en el que el demandado sostenía ser titular del inmueble cuyo muro le ocasionó las lesiones sufridas, contestado desde el Centro penitenciario de A Lama; lo cual fue corroborado por el vecino a que alude dicho documento. Eso también lo declaró el demandante y su esposa, que dijo que la finca se la compró a su prima Beatriz . Ha sido propuesto y admitido como prueba documental, por lo que se ha infringido el art. 326 de la LEC .
D. Constantino se opone al recurso alegando que debe mantenerse la valoración de la prueba que realiza la juzgadora a quo, complementada con la circunstancia de que dicho inmueble no figura a nombre del demandado ni en el catastro ni en el Registro de la Propiedad. Además, en aquel escrito el actor no reconoce ser propietario de dicho inmueble. La prueba testifical no sirve para acreditar la propiedad a tales efectos, debería haber acudido a unas preliminares del juicio o acudir a la vendedora del inmueble manteniendo las alegaciones de la instancia.
De la prescripción de la acción. - Como hemos indicado la acción ejercitada por el actor se funda en el art. 1902 del CC por daños personales derivados de caída de piedra en un muro cuya titularidad atribuye al demandado, Sr. Constantino . Es sabido que el art. 1968 del C. Civil en relación al art. 1969, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción será de un año, desde que pudo ejercitarse, y adelantemos ya, que deberá entenderse que el día que pudo el día ejercitarse es el del alta médica el 4 de septiembre de 2013.
En esta alzada, el demandado absuelto mantiene la misma posición procesal que en la instancia, pero no impugna la sentencia que no analizó la excepción de prescripción formulada en su día.
Ya dijimos en su día, SAP Pontevedra, 7 de febrero de 2014, ROLLO 609-13:
Tratamos de aproximarnos ahora, siquiera por encima, a las consecuencias que se derivan de la inactividad impugnativa de la apelada frente a la desestimación por el tribunal a quo de las excepciones por él formuladas, en relación al ámbito de conocimiento del tribunal de apelación ad quem respecto de aquellas excepciones que fueron desestimadas en la primera instancia y sobre las que el demandado no recurrió ni formuló impugnación.
Cabe señalar que la doctrina jurisprudencial no es uniforme, como tampoco lo son los autores, algunas sentencias -la mayoría, eso sí- estiman que, si el demandado no impugna expresamente la desestimación de la excepción por él formulada en primera instancia, se le tendrá por conforme en dicho pronunciamiento perjudicial
para él y el tribunal ad quem no puede entrar a conocer de esa excepción, cuya desestimación ha sido consentida. Particularmente lo contemplan las STS de 5 de junio de 1992 para el caso de la prescripción, la de 14 de marzo de 1995, 25 de noviembre de 1996, 23 de junio de 2006 que cita las de 22 de marzo de 2005, 22 de marzo de 2002, 7 de noviembre de 2001 y 25 de octubre de 2001, cuando entienden que el demandado absuelto en el fondo que pretende que la excepción implícitamente desestimada en primera instancia sea de nuevo examinada por el tribunal ad quem, habrá de adherirse a la apelación.
Alguna Sentencia existe discrepante con ello como la de 12 de noviembre de 1992, 30 de mayo de 1992 sobre todo desde la perspectiva de una eventual reformatio in peius.
Nos inclinamos en este caso por seguir la tesis mayoritaria en la jurisprudencia en el sentido de que habiéndose analizado expresamente, y rechazado la excepción de prescripción de la acción al demandado por la resolución a quo, si este deseaba que pudiera ser acogida en esta alzada, no obstante al recurrir el actor apelante, debió haber impugnado la sentencia porque existía un gravamen que justifica el recurso y hace necesaria la impugnación para evitar tener a la parte por consentida en la desestimación de la excepción.
No es este el caso, sin embargo, y no lo es porque en nuestro supuesto el juzgador a quo no ha examinado la excepción de prescripción como debiera en primer lugar antes de hacerlo sobre la cuestión de fondo cual es la falta de legitimación pasiva, por ello, habiendo recurrido la sentencia desestimatoria el actor, el tribunal de apelación se coloca en tribunal de primera instancia y puede conocer de todos los...
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SAP Alicante 170/2019, 22 de Marzo de 2019
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