SAP Melilla 63/2017, 28 de Agosto de 2017
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2017:138 |
| Número de Recurso | 69/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 63/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Agosto de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCION SÉPTIMA EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: EPI
Modelo: SE0200
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0006611
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL UNO DE MELILLA
PROCEDIMIENTO ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 131/2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Blas
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY
Abogado/a: D/Dª AITOR EMILIO SÁNCHEZ NAVARRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 63/17
ILTMOS. SRES
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Presidente
Doña CRISTINA JARIOD ALONSO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Melilla, a 28 de Agosto de 2017.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen González del Rey, actuando en nombre y representación de Blas, con
la dirección técnica del Letrado D. Aitor Emilio Sánchez Navarro, bajo el número de Rollo 69/2.017 ; contra la Sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado (Juicio Oral) Nº 131/2017, que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Uno de Melilla contra la Salud Pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER .
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 28/04/17 sentencia que, considerando probado que:
ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14:45 horas del día 28 de octubre de 2016, Blas, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2012, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Melilla, se encontraba en el embarque de vehículos de la terminal de la Estación Marítima Nueva de Melilla, con la intención de embarcar conduciendo el vehículo de su propiedad marca BMW, modelo 390L, de color gris metalizado, con placas de matrícula número ....- JHF-...., con destino Motril, en el buque de la compañía Armas denominado Volcán de Tinamar, cuando en un control aduanero fiscal selectivo efectuado sobre el citado vehículo por el Agente de la Guardia Civil TIP NUM000, resultó que éste portaba ocultos, en el interior de ambas faldilla laterales del vehículo, la cantidad de 43 paquetes de diferentes formas y tamaños, de una sustancia que resultó ser hachís, sustancia que no causa un grave daño a la salud, la cual pretendía introducir en la península para su posterior distribución o venta a terceras personas.
Una vez analizada la droga, resultó ser hachís, con una riqueza de entre el 16,9% y 22,6%, y un peso neto de
15.850 gramos, siendo el valor total del hachís portado por el acusado de 24.678,45 euros.
finalizó con fallo que reza:
QUE DEBO CONDENAR a Blas como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 CP, en su modalidad de sustancias que no producen grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1.5º CP (notoria importancia), concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 Código Penal, a una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una multa de 74.045 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 meses conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 CP, todo ello con costas.
Procédase al comiso de la droga, el vehículo y de los efectos intervenidos.
Se acuerda la NO SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
Manténgase al acusado en situación de prisión provisional.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Blas alegando lo que tuvo por conveniente y solicitando su absolución.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Contra la sentencia que condena a Blas como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, en su modalidad de sustancias que no producen grave daño a la salud, en relación con el artículo 369 número 1 apartado 5º (notoria importancia), con concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22 número 8º, todos ellos del Código Penal, se alza en apelación su representación quien insta la declaración de la nulidad de la sentencia recurrida, al haberse vulnerado principios básicos del procedimiento penal, o, subsidiariamente el dictado de una sentencia absolutoria. Pretensión que la parte recurrente fundamenta en dos motivos:
a).-vulneración de su derecho de defensa y a ser informado de la acusación, derivada de la modificación de conclusiones realizada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, consistente en la introducción novedosa
de la agravante de reincidencia en base a la aportación sorpresiva al inicio de las sesiones del juicio de la prueba documental representada por la hoja de histórico penal del acusado;
b).-infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con quiebra del derecho de defensa en su manifestación de su derecho a la prueba por la indebida inadmisión de la declaración de un testigo, propuesta y admitida en forma.
La sentencia apelada denegó la petición de la parte recurrente de práctica de la prueba testifical del agente policial que no compareció al acto del juicio oral con fundamento en que no había sido propuesta por la parte interesada. En concreto, con cita en su apoyo de la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga de la Sección 1ª de 27/2003 de 6 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 1994, se dice que se trata de una prueba solicitada por el Ministerio Fiscal a la cual había renunciado, sin que la defensa la hubiera propuesto como prueba propia, pues se limitó en su escrito de calificación a su planteamiento a través de la fórmula genérica: en cuanto a la prueba nos adherimos y hacemos nuestras las propuestas por otras partes aunque expresamente renuncien a ellas.
Y, por lo que se refiere a la petición de nulidad por indefensión, derivada de la introducción sorpresiva por el Ministerio Fiscal de la petición de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, desestima la misma por entender que su alegación es perfectamente ajustada a la ley procesal con arreglo al artículo 788 de la LECrim . Y niega toda indefensión porque el propio acusado, durante su interrogatorio, afirmó que, antes del juicio, ya le había dicho a su letrado que le habían condenado en 2012 por un delito de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso por no concurrir base alguna para instar la revocación de la sentencia de instancia.
Así planteados los términos del recurso, con carácter previo es forzoso precisar que solo la pretendida vulneración del derecho de defensa en su modalidad de acceso a la prueba es apto para provocar la petición de nulidad deducida en el suplico del escrito del recurso. Consecuencia que no es predicable del defecto imputado a la sentencia en relación con el principio acusatorio y la apreciación de la agravante de reincidencia, también ateniente al derecho de defensa, que solo puede determinar la exclusión de la agravante apreciada. Por su parte, la solicitud de una sentencia absolutoria carece de toda cobertura, en cuanto los vicios denunciados por la representación del recurrente en su recurso no pueden por propia definición provocar un pronunciamiento de tal clase. En todo caso la omisión en el escrito de recurso de las razones o argumentos en los que sustenta tal pretensión aboca a su desestimación. En efecto, la falta absoluta de fundamentación, vicio que por lo demás es insubsanable, genera indefensión a las partes apeladas, en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal, e impide resolver al tribunal al desconocer las razones del motivo de impugnación, con la obligada consecuencia de su desestimación, pues los motivos de inadmisión no corregidos en su momento, ni que puedan serlo en esta alzada, devienen motivos de desestimación. Desestimación que procede declarar aun cuando no haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal, por ser apreciable de oficio por el Tribunal, ya que las normas de procedimiento, en general, son de obligado y riguroso cumplimiento como garantía del orden público procesal, entre otras sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, núm. 167/2005 de 10 junio .
Por razones de orden público procesal es necesario seguir en la resolución del recurso el orden inverso de los motivos de apelación al expuesto en el escrito, por ser forzoso decidir en primer lugar acerca de la alegación relativa a la presunta vulneración del derecho de acceso a la prueba, en cuanto su estimación, como se dijo, podría determinar la nulidad de la sentencia, lo que eximiría del análisis del resto de las cuestiones planteadas.
Considera el recurrente que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de una prueba testifical previamente admitida.
Del examen de los autos consta:
a).-que prueba testifical del agente de la Guardia...
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