STS 1512/2017, 5 de Octubre de 2017

La Sección segunda de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia (y Auto), en el recurso nº 346/2012, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad BODEGAS OSBORNE, S.A. contra la resolución de 21 de febrero de 2012 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, debemos confirmarla y la confirmamos, dada su adecuación al Orden jurídico. Por imperio de la Ley se imponen las costas causadas a la parte recurrente con la limitación antes expuesta. Llévese esta resolución al libro de su razón y devuélvase el expediente a su lugar de origen con certificación de aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, (...)"

Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de treinta y uno de marzo siguiente, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la recurrente, BODEGAS OSBORNE, S.A.U., formuló recurso de casación, con base en los motivos siguientes:

"1º Motivo. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el art. 88.3 LJCA . Se considera que la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo vulnera las reglas de la sana crítica exigida por el art. 348 LEC , llegando a un resultado ilógico, irracional y arbitrario, vulnerándose con ello el art. 9.3 CE .

2. Motivo. Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , toda vez que, la sala no ha resuelto la cuestión planteada por esta parte respecto de la vinculación del edificio El Tiro al uso bodeguero como consecuencia de la protección del inmueble con nivel 3 supone una vinculación singular contraria a derecho.

3. Motivo. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el art. 88.3 LJCA . Vulneración del art. 4 RSCL y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que actividades fabriles puedan implantarse a menos de 2.000 metros de núcleo urbano."

Admitido a trámite por resolución de dieciséis de junio de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las recurridas. Tanto el AYUNTAMIENTO DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA como la JUNTA DE ANDALUCÍA han formulado su oposición por entender que la sentencia impugnada es "ajustada a derecho", y para solicitar en cuanto al recurso de casación alegado de contrario, se "desestime los motivos formulados en el mismo".

Tras los oportunos trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el cuatro de octubre de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de doce de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), en el recurso nº 346/2012 , sostenido contra la Orden de 21 de febrero de 2012 de la indicada Consejería, que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad, en lo que se refiere a los terrenos denominados "El Tiro", que se incluyen como suelo urbano consolidado, con el uso de ZO-IN-B INDUSTRIA BODEGUERA, así como el Catálogo General de Protección, que incluye la construcción existente en la parcela "Bodegas Osborne", con el "Nivel de Protección Parcial".

Según la sentencia de instancia "El primer reproche que la actora opone a la decisión administrativa se refiere a que el tratamiento dado los edificios que constituyen el complejo de la bodega no se ajusta a derecho pues ni constan en el Plan datos de interés al respecto ni se trata de un edificio de 1900 y lo construido es una copia de baja calidad. Debe quedar claro que el nivel de protección establecido se refiere, según el catálogo, a las cuatro naves que conforman el complejo bodeguero, dentro de una finca de mayor superficie y, en concreto, el nivel de protección 3 se refiere a edificaciones de interés tipológico industrial, etnológico y obras de ingeniería y alcanza al tipo de cubierta, volumen del conjunto, composición interior, estructura y fachada. Ciertamente en la Memoria se pone en énfasis en las construcciones de la época de la Ilustración, el movimiento filosófico y literario desarrollado en Europa en el siglo XVIII y que alcanzó a la configuración de las ciudades. El Puerto de Santa María, como otras ciudades de su entorno, desarrolló un tipo de construcción industrial para albergar su producción de vinos, licores y brandys de inusitada belleza: grandes naves de considerable altura, con pisos de alberos y ventilación muy alta, que contribuían a modo de ecosistema a la crianza y maduración de tales productos y que han perdurado. Naturalmente, esas construcciones no se limitaron al llamado "Siglo de las Luces", sino que siguieron proliferando y evolucionando con respeto al tipo de construcción que constituye esencia de la personalidad de estas ciudades. La bodega en cuestión, situada en la antigua carretera N-IV, que une a El Puerto con Jerez de la Frontera, es un ejemplo de esas singulares construcciones, siendo erigida en 1966 y respondiendo a esa tipología propia de la zona y del tiempo a que la Memoria de refiere. Esta conclusión resulta incluso compartida por el dictamen pericial de la actora en su pag. 10. Y aunque en el escrito de conclusiones pretenda extraerse de las aclaraciones del perito de la Administración municipal que el nivel de protección se asigna a la totalidad de la parcela, resulta aclarado perfectamente que, aunque la ficha parezca dar un tratamiento igualitario a la totalidad, la protección es indudablemente parcial y se refiere a las cuatro naves, afirmación en la que el redactor del proyecto insiste reiteradamente a lo largo de la prueba, como puede apreciarse en la grabación de la misma. E incluso, cuando el Ponente zanja una discusión a lo largo de la prueba expresando: "Ha quedado claro", la actora pretende concluir de ello la conformidad del mismo con una pretendida conclusión del perito, lo que resulta inaceptable y ajeno a la verdad, pues lo que quedaba claro era su exposición y contestación simplemente y no puede atribuírsele su acuerdo con la afirmación de que "manipular la memoria histórica de una población, haciéndole creer que eso no es historia, es una vulgar copia", pues de lo expuesto se llega precisamente a concluir lo contrario. Y el hecho de afirmar, como hace el perito, que "una bodega debe tener unas condiciones volumétricas que permitan la crianza biológica, el vino fino no se cría en cualquier sitio" no es más que una conclusión plena de sentido común y conocimiento de la realidad".

Continúa la sentencia razonando que "La afirmación de si es o no de baja calidad, como la demanda afirma, no va más allá de una apreciación personal y carece de significación a los efectos de la corrección del designio del planificador. El Catálogo explica la razón del nivel de protección 3, que le otorga, tratándose de edificios a los que se reconoce un valor de notable interés tipológico y que, acaso sin ser monumentales, son representativos de la ciudad y ostentan un incuestionable valor histórico (hace cincuenta años que se construyó la bodega). Es por eso que incluye este espacio bodeguero en esa necesidad de protección, si bien limitada ésta a las cuatro piezas en cuestión. El Plan determina los usos compatibles: industria y logística-almacenamiento, equipamientos (SIPS) de la clase de economía social, el uso de aparcamiento-garaje y de servicios avanzados en materias de tecnologías de la información y comunicaciones, investigación, servicios terciarios (excepto apartamentos turísticos), admitiéndose en esos casos como compatibles y en una proporción no superior al 50 % de la edificabilidad y siempre vinculado al uso principal o alternativo. Igualmente los servicios empresariales y profesionales cualificados; exponente de ello es el artículo 11.14.11 de las Normas Urbanísticas, que establece las condiciones de uso y el 4.4.4.3, que lo hace en concreto para las bodegas".

A partir de tales argumentaciones, la sentencia concluye que "Lo anteriormente expuesto desvanece la afirmación de la actora de que la asignación de uso industrial bodeguero y la imposibilidad consecuente de sustituirlo integra una vinculación singular contraria a derecho que genera la procedencia de una indemnización. Junto a los denominados usos a conservar, se respetan otros usos alternativos, que han sido expuestos anteriormente, otorgándose una edificabilidad cercana al 80 % y se ha acreditado que el tratamiento que la Revisión otorga resulta más beneficioso que el que se contemplaba en el anterior Plan de 1992, donde la protección de esas bodegas ya se contemplaba. De lo actuado por el Ayuntamiento no se desprende perjuicio económico alguno, si bien la actora puede ejercitar contra el mismo la acción de responsabilidad que entienda procedente, mas analizado el tratamiento del Plan que es ahora revisado, ni del primero ni de la Revisión que se sigue pueden extraerse las consecuencias adversas que se denuncian y es por ello que de esta actuación urbanística no se desprende la necesidad de indemnización alguna, ni aún invocando quiebra del principio de igualdad, puesto que no se ha acreditado este extremo en comparación con el trato que se haya podido dispensar a otros propietarios en similares condiciones".

Para concluir se rechaza "La alegación de una posible vulneración del artículo 4 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas ... ... resulta inaplicable, pues los locales que han servido de almacenamiento de vinos y licores quedan fuera del nivel de protección, sin perjuicio de la inaplicabilidad del precepto por disposición de la Ley andaluza 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental y su Reglamento de 19.12.1995. Por todo lo expuesto el recurso no puede prosperar".

La representación procesal de la recurrente, BODEGAS OSBORNE, S.A.U., formuló recurso de casación, con base en los motivos siguientes:

"1º Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el art. 88.3 LJCA . Se considera que la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo vulnera las reglas de la sana crítica exigida por el art. 348 LEC , llegando a un resultado ilógico, irracional y arbitrario, vulnerándose con ello el art. 9.3 CE .

2. Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , toda vez que, la Sala no ha resuelto la cuestión planteada por esta parte respecto de la vinculación del edificio El Tiro al uso bodeguero como consecuencia de la protección del inmueble con nivel 3 supone una vinculación singular contraria a derecho.

3. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el art. 88.3 LJCA . Vulneración del art. 4 RSCL y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que actividades fabriles puedan implantarse a menos de 2.000 metros de núcleo urbano."

Con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

En consonancia con ello, son principios en este ámbito casacional en relación con la valoración de la prueba, (por todas, SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ):

1. Que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación", STS de 30 de octubre de 2007 .

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que, no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación -para su revisión por el Tribunal ad quem - supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales de/juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones-; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. [de 15 de marzo de 2011 (RC 1247/2007), de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2006), 10 de noviembre de 2010 (RC 5095/2006), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994) entre otras muchas].

4. Las excepciones a la regla general tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( STS de 17 de febrero de 2012, RC 6211/2008 ).

5. Por otra parte, la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada".

A la vista de la anterior doctrina, no cabe concluir, vistos los razonamientos que contiene la sentencia recurrida, que nos encontremos ante un supuesto de valoración irracional o arbitraria de la prueba propuesta. En efecto, la sentencia realiza un análisis y critica de la prueba practicada para fundar las dos conclusiones que ahora se trata de combatir, de un lado la existencia de valores que justifica el nivel de protección y el ámbito espacial a que tal protección se refiere.

En el segundo motivo se denuncia la incongruencia omisiva porque "la Sala no ha resuelto la cuestión planteada por esta parte respecto de la vinculación del edificio El Tiro al uso bodeguero como consecuencia de la protección del inmueble con nivel 3 supone una vinculación singular contraria a derecho".

Debemos proceder, consecuentemente, a enjuiciar la queja sobre la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada. Para ello debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia, destacando que éste viene referido al deber de decidir los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se aduce en el recurso, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En el presente caso, la sentencia recoge expresamente la siguiente afirmación: "Lo anteriormente expuesto desvanece la afirmación de la actora de que la asignación de uso industrial bodeguero y la imposibilidad consecuente de sustituirlo integra una vinculación singular contraria a derecho que genera la procedencia de una indemnización", extendiéndose en el fundamento quinto, en otra serie de consideraciones para justificar tal conclusión. Siendo esto así, no puede sostenerse que la sentencia no haya dado respuesta a la pretensión ejercitada, cuestión diferente a que la respuesta dada sea o no del agrado y conformidad de la parte.

Basta la lectura del motivo para concluir que tras el mismo se esconde una clara divergencia con el razonamiento de la sentencia de instancia. En efecto, el motivo no incide en la falta de respuesta que se denuncia, sino que esgrime doctrina que a su juicio fundamenta su postura de la existencia de la ya referida vinculación singular, prueba de ello es que se concluye que "En definitiva, la Sala no ha tenido en consideración a la hora de resolver que si bien la calificación de la parcela le permitiría un régimen de compatibilidades razonable, la asignación de la protección al inmueble, se lo impide por aplicación de los referidos preceptos".

Como ya hemos señalado, el tercer motivo se formula "Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el art. 88.3 LJCA ", por vulneración del art. 4 RSCL y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que actividades fabriles puedan implantarse a menos de 2.000 metros de núcleo urbano."

La Junta de Andalucía postula en su escrito de oposición, la inadmisibilidad de dicho motivo, en cuanto haciéndose referencia al art. 88.3 LJCA , no se insta correctamente la integración de los hechos probados. Lleva razón la Administración autonómica cuando razona que la parte recurrente ni siquiera concreta los hechos que a su juicio deberían integrarse, y además a los hechos que se refiere no son "hechos suficientemente acreditados en las actuaciones" sino hechos que a su juicio se desprenden de la pericial practicada a su instancia, lo que es evidente que no se corresponde con la integración de hechos probados a que se refiere el apartado 3º del artículo 88 que se invoca.

Por otra parte el motivo, prescindiendo de la consideración anterior, debe ser desestimado, dado que la inaplicabilidad del precepto a que alude la sentencia obedece a una cuestión probatoria por lo que para el éxito del motivo, se debió conectar esta infracción con la supuesta infracción de las reglas de la prueba, que en todo caso, es claro que no se ha producido. En efecto, basta la lectura del motivo para comprobar que lo que sostiene la parte recurrente es que "la prueba obrante en autos acredita, sin el menor género de duda, que en la parcela no sólo hay almacenamiento de vinos y licores, sino también producción. Así, en el Dictamen elaborado por D. Teodosio (Doc. 10 D., p. 7) señala los siguientes edificios y los usos a que se destinan:......Es evidente, por tanto, que nos encontramos ante una industria fabril (transformación) en los términos que la define el art. 4 RAMINP".

Consecuentemente, el razonamiento que lleva a la sala de instancia a desestimar la aplicación del precepto, es una cuestión fáctica, esto es, que "los locales que han servido de almacenamiento de vinos y licores quedan fuera del nivel de protección" y sólo de forma subsidiaria se afirma que la Ley Andaluza 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, impide la aplicación del citado precepto, bastando a estos efectos con recordar que Ley 34/2007 de 15 de Noviembre de calidad del aire y protección de la atmósfera, establece en su Disposición derogatoria única, que "1. Queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre. No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa".

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, procede limitar su cuantía, a la suma de cuatro mil euros más IVA por cada una de las administraciones recurridas, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.