ATS, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE JUAN SUAY RINCON |
| ECLI | ES:TS:2017:9338A |
| Número de Recurso | 112/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil diecisiete.
PRIMERO .- Por el procurador D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz, en nombre y representación de la sociedad mercantil Restaurante Playas de Levante, S.L., se ha interpuesto recurso de casación contra el auto de 1 de junio de 2016 , confirmado en reposición por otro de 13 de julio de 2016, de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso nº 268/2016 , que desestiman la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación jurisdiccional en materia de recuperación de oficio de la posesión en zona de dominio público marítimo-terrestre, con orden de levantamiento de la ocupación.
SEGUNDO .- En virtud de providencia de 19 de junio de 2017 se acordó conceder a las partes personadas en el recurso un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso siguiente: Estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 600.000 euros, al no superar, notoriamente, la indicada cantidad teniendo en cuenta que nos encontramos ante un acto de recuperación de oficio en zona de dominio público marítimo-terrestre ocupada por kiosko ( artículos 41.1 , 93.2.a ), 86.2.b) de la LRJCA y Autos de 27 de noviembre de 2008, -recurso de casación 806/2008 -; de 5 de marzo de 2009 -recurso de casación 1118/2008 ; de 2 de diciembre de 2010 -recurso de casación 4026/2010 -; de 26 de enero de 2012 -recurso de casación 2946/2010 -; y de 23 de mayo de 2013 -recurso de casación 4475/2012 -). Trámite evacuado por las partes personadas.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- El auto impugnado de 1 de junio de 2016 , confirmado en reposición por otro posterior de 13 de julio, desestima la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación jurisdiccional consistente en la resolución de Subsecretario de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 2 de febrero de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía-Mediterráneo, de fecha 17 de julio de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio marítimo-terrestre, en una superficie de 306,20 m2, ocupado por la mercantil recurrente mediante kiosco denominado "levante Beach Lounge & Restaurant, en la playa de Levante de Puerto Banús, entre los hitos M-71 y M-72 del deslinde aprobado por Orden Ministerial de 25 de julio de 2007, en el término municipal de Marbella (Málaga).
SEGUNDO .- El artículo 86.2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), en la redacción anterior a la modificación introducida por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, a la sazón aplicable, exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se hubiera ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente - artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida. Por su parte, el artículo 87.1 de la LRJCA declara la posibilidad de recurrir en casación determinados autos en los mismos supuestos a que se refiere el artículo 86 para las sentencias, entre los que se encuentran los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares (artículo 87.1 b) a los que, por lo tanto, les resulta de aplicación la exigencia de que la pretensión casacional que se ejercita exceda de 600.000 euros.
Por tanto, la exigencia de que la cuantía del recurso supere los 6000.000 €, en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes. De aquí que su examen y control corresponda inicialmente al Tribunal a quo -ante el que se debe preparar el recurso- y posteriormente al Tribunal Supremo, estando apoderado este Tribunal en todo caso para rectificar fundadamente - artículo 93.2 a) de la mencionada Ley Jurisdiccional - la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida.
TERCERO .- En el presente recurso de casación, la parte recurrente acciona frente al auto que rechaza acordar la suspensión de la ejecución de la resolución de Subsecretario de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 2 de febrero de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía- Mediterráneo, de fecha 17 de julio de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio marítimo-terrestre, en una superficie de 306,20 m2, ocupado por la mercantil recurrente mediante kiosco denominado "levante Beach Lounge & Restaurant, en la playa de Levante de Puerto Banús, en el término municipal de Marbella (Málaga).
En este caso, la cuantía litigiosa no supera la referida cantidad de 600.000 euros, dado que la cuantía es determinable - ex artículo 41.1 de la LRJCA - y viene dada por el valor de la construcción cuyo levantamiento se notificó a través del acto administrativo impugnado en la instancia, más el importe de los gastos de demolición y consiguiente reposición del terreno a su estado inicial (en este sentido, STS de 23 de octubre de 2009, RC 3617/2007 , y AATS de 19 de noviembre de 2003, RC 1111/2001 , 27 de noviembre de 2008, RC 806/2008 , y 5 de marzo de 2009, RC 1118/2008 , entre otros).
Situados en esta perspectiva, la construcción aquí concernida es un kiosco desmontable, junto al que se ubican unas sombrillas y asientos, como reflejan las fotografías obrantes en las actuaciones que acompañan a la denuncia realizada por agentes de la policía local de Marbella contra la mercantil titular de la actividad allí desarrollada, para la que carecía de licencia de apertura y, además, no respetaba una orden de precinto de la misma acordada anteriormente por la autoridad competente como se consigna en el acta de denuncia.
Pues bien, puestos en relación estos datos con las propias características físicas de dicho kiosko y elementos adyacentes, según se desprende de las fotografías de su modelo en las actuaciones, suficientemente descriptivas de su modesta técnica constructiva desmontable y pequeñas dimensiones, puede concluirse que, razonablemente, el valor de su levantamiento y reposición de la zona en la que se asientan, en ningún caso puede superar el tan citado límite legal de 600.000 euros.
En consecuencia, atendiendo a las circunstancias expresadas procede declarar la inadmisión del presente recurso al no ser susceptible de casación la sentencia impugnada, de conformidad con el artículo 93.2.a), en relación con el 86.2.b), de la vigente Ley Jurisdiccional .
CUARTO .- A la anterior conclusión no obstan las alegaciones de la parte recurrente en el trámite al efecto conferido en el sentido de que el valor de la inversión de la instalación inicial, así como su demolición y restitución del terreno a su estado primitivo es de cuantía indeterminada y, en cualquier caso, superior al límite legal establecido para el acceso a la casación, pues como se ha señalado, tratándose de una construcción desmontable, no puede hablarse de demolición alguna, pudiendo ser utilizados los elementos en cuestión en otro lugar sin merma de su esencia y características. Por otra parte, su emplazamiento en zona de playa supone que la restitución del terreno no ofrece grandes dificultades.
Finalmente, no pueden aducirse como perjuicios cuantificables la cesación de la actividad comercial, con el consiguiente despido de trabajadores y pérdida de beneficios (lucro cesante) que se alega pues, además de no resultar acreditados, no hay que olvidar que, como se ha indicado anteriormente, en la denuncia formulada por los agentes de la policía local de Marbella contra el establecimiento público se consigna, entre otros extremos, que éste carecía de licencia de apertura para desarrollar la actividad en el terreno objeto de recuperación de oficio, ocupando éste por tanto de manera ilegal como declara la autoridad competente en materia de costas, por lo que las consecuencias de una actividad ilícita no pueden revertir favorablemente para el infractor.
QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.
En su virtud,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la sociedad mercantil Restaurante Playas de Levante, S.L., contra el auto de1 de junio de 2016 , confirmado en reposición por otro de 13 de julio de 2016, de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso nº 268/2016 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos la de 1.000 euros.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
