ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:9071A |
| Número de Recurso | 788/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Genaro , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Almería Sección 1.ª, en el rollo de apelación 954/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 821/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Roquetas de Mar.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de don Genaro , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Antonio Albaladejo Martínez, en nombre y representación de doña Petra , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 21 de junio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
En el plazo concedido la parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente mediante el correspondiente escrito ha mostrado. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 18 de julio de 2017, ha dictaminado que efectivamente concurren las causas de inadmisión del recurso que como posibles, se pusieron de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, proceso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , contra el pronunciamiento que desestima la guarda y custodia que solicitó el ahora recurrente como petición subsidiaria.
En el recurso de casación se formula un motivo único (aunque figura como primero), fundado en la infracción del artículo 92 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el artículo 39 CE y el artículo 2 de la Ley 1/96 de 25 de enero de Protección jurídica al menor tras su redacción por la LO 8/2015 de 22 de julio de Modificación del sistema de protección a la Infancia y a la adolescencia, con oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida. Cita sentencias de esta sala entre ellas la más reciente de 2 de julio de 2014 y destacando la sentencia 194/2016 , de 29 de marzo.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) e inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ). El recurrente altera la base fáctica de la sentencia pretendiendo una tercera instancia y la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.
Las especialidades del derecho de familia y la estrecha vinculación de la solución de los problemas jurídicos a las circunstancias fácticas que concurren en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
En el presente supuesto, el recurrente altera y elude los hechos probados que le perjudican y sobre el supuesto de hecho, que artificiosamente describe, invoca el principio de protección del interés del menor para justificar un interés casacional que resulta inexistente. Así el recurrente expone un horario y lugar de residencia que no son los que declara probados la Audiencia Provincial, que atiende a la contradicción del demandante y a la ocultación de datos al Tribunal, resultando que reside en Puebla de Vicar con su pareja sin disponer de la libertad horaria alegada. También elude el recurrente que no concurre la relación necesaria entre los progenitores (pretensión del recurrente de exclusión de la madre y desconsideración hacia la misma), sin existir un mínimo de respeto y actitud colaborativa, así como las preferencias manifestadas por el menor que no acepta el sistema de custodia compartida. Estos son entre otros los hechos que modifica o elude el recurrente pero que son los tenidos en cuenta por la sentencia recurrida para confirmar la desestimación de la modificación pretendida por el demandante, apelante y ahora recurrente que promueve ante esta sala una improcedente tercera instancia con base a una extensa exposición de un supuesto fáctico que no es el que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración, las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. El recurrente altera el supuesto fáctico desde su particular visión de las circunstancias concurrentes para invocar doctrina jurisprudencial sobre el interés del menor que no desconoce la sentencia recurrida y que sólo podría conllevar una modificación del fallo con omisión parcial de los hechos declarados probados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Genaro , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Almería Sección 1.ª, en el rollo de apelación 954/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 821/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Roquetas de Mar.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido para recurrir.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
