STSJ Comunidad de Madrid 52/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9260 |
| Número de Recurso | 88/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 52/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0106569
Procedimiento Recurso de Apelación 88/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante:: D./Dña. Victor Manuel
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
D./Dña. Avelino
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 52/2017
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Martínez Derqui
En Madrid, a veinte de julio del dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 25 de abril de 2017 la Sentencia nº 36/2017 -notificada a los acusados el 4 de mayo de 2017-, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1452/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid (DP PA 2950/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" Que sobre las 15 horas del día 16 de noviembre de 2016 , Avelino mayor de edad en cuanto nacido el 21 de marzo de 1996 de nacionalidad suiza y sin antecedentes penales, junto con Victor Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el día 17 de marzo de 1997 de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales, llegan a la Terminal nº 4 aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en el vuelo nº 4 de la Cía Avianca y procedente de Cali (Colombia) portando entre otros enseres Avelino dos maletas que contenían en su interior, además de otros efectos, cuatro paquetes aparentemente de café y que lo eran de una sustancia con un peso de 9.804,8 gramos que tras pertinente análisis resultó contener entre otras la de cocaína con una pureza del 25,2%, ascendiendo el peso neto de cocaína al 2470 gramos); a su vez, Victor Manuel también portaba dos maletas en cuyo interior contenía entre otros efectos cuatro paquetes también aparentemente de café y que lo eran de una sustancia con un peso neto de 9821,7 gramos que tras pertinente análisis resultó contener entre otras cocaína con una pureza del 25,2%, ascendiendo su peso neto a 2475,06 gramos; la cocaína que portaba el primero de los dichos tendría un valor en el mercado ilícito de 362.282 € con 22 céntimos de euro y la que portaba el segundo tendría un valor en el mercado ilícito a 725.189 euros con siete céntimos de euro.
Tal sustancia común de cocaína puesto ambos de común acuerdo pensaban destinarla a la venta de terceras personas. Avelino le fue ocupado la cantidad de 100 € y a Victor Manuel la de 120 euros y 10 francos suizos.
Ambos están sujetos a prisión provisional por auto de fecha 17 de noviembre de 2016.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Avelino y Victor Manuel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de PRISIÓN SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.000.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.
Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero y la destrucción de la sustancia estupefaciente".
Notificada la misma, mediante escrito datado y presentado el día 12 de mayo de 2017, interpuso contra ella recurso de apelación la representación D. Victor Manuel , alegando como primer motivo de apelación, derecho a la defensa, presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías, por la vía del art.846.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido un precepto constitucional, en concreto el Derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías del art.24 de la Constitución Española por la infracción de la cadena de custodia de las maletas que contenían la sustancia estupefaciente, ya que necesariamente las mismas fueron abiertas antes de la llegada de su representado y del otro acusado a Barajas, apertura que se efectuó sin la adopción de las prescripciones legal - constitucionales exigidas; y suplicando el dictado de Sentencia por la que revocando la de instancia se proceda a la absolución de su representado de todos los delitos objeto de condena.
Mediante escrito datado y presentado el 11 de mayo de 2017 la representación de D. Avelino , interpuso recurso de apelación, alegando en primer lugar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia pues la prueba obtenida en el momento de la apertura legal de la maleta de su representado en el aeropuerto de Barajas es nula de pleno derecho y debe sacarse del proceso, porque previamente y antes de dicha apertura, hubo una primera apertura ilegal y no sometida a ninguna garantía de la maleta, por lo que provocó que la prueba quedara invalidada de facto por la primera apertura; y en segundo lugar la indebida aplicación del art.368 y 369 del Código penal , al no haber quedado debidamente acreditada la comisión del delito de dichos tipos penales; suplicando el dictado de sentencia por la que se estimara el recurso de apelación, se revocara la sentencia recurrida y se dictara otra por la que se absolviera a su representado de la comisión del delito por el que ha sido condenado con todos los pronunciamiento favorables.
En fecha 29 de mayo de 2017 la representación de D. Avelino se adhirió al recurso presentado por la representación de Victor Manuel
Mediante escrito de 31 de mayo de 2017, con entrada el siguiente día, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formulan las representaciones de Avelino y Victor Manuel , ya que nada nuevo se aporta en los recursos de ambos recurrentes que no se hiciese valer en el acto del juicio oral y no haya sido debidamente valorado y desestimado en la sentencia impugnada.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (DIOR de 21 de junio de 2017) con entrada en este Tribunal el 29 de junio de 2017 e incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 30.06.2017).
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Derqui (Auto 05/07/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Se alega por ambos recurrentes el mismo motivo de impugnación de la sentencia conforme al art.846.bis.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del art.24 de la Constitución de 1978 por infracción de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.
Expone el primero de los recurrentes, D. Victor Manuel , que a su representado y al otro de los acusados, necesariamente se les tuvo que abrir las maletas de su propiedad antes de que fueran interceptados en Barajas por parte de Funcionarios de Vigilancia Aduanera. Que de la declaración en el acto del Juicio Oral de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera se desprende que las maletas de su representado y del otro de los acusados fueron abiertas con anterioridad a la apertura realizada en Barajas por parte de Funcionarios de Vigilancia Aduanera y en presencia de estos, y que siendo este hecho incuestionable, la vulneración es notable y determinante. Que los citados funcionarios manifestaron con rotundidad que por la sola visión de las maletas no se puede determinar si las mismas contenían paquetes de café y mucho menos que en el interior de los mismos existiese una mezcla de café y sustancia estupefaciente; que manifestaron que la detención de su representado y el otro de los acusados vino motivado por el mail recibido por el citado Grupo donde se comunicaba la llegada de dos individuos portando cada uno dos maletas en el interior de las cuales hay varios paquetes de café, sospechando que los mismos pudieran contener una mezcla de café y cocaína. Que los agentes se negaron a facilitar las fuentes de información mas allá de lo contenido en el citado mail, lo cual es determinante por cuanto es reiterada la jurisprudencia que afirma que es precisa la inclusión de las fuentes de la noticia criminis, vulnerando en caso de no realizarse el derecho a un proceso con todas las garantías. Que el Tribunal de instancia se equivoca al manifestar que no era necesaria la inclusión de las fuentes de conocimiento de la noticia criminis y que la procedencia de la misma fue una autoridad extranjera, en la medida que la procedencia de la fuente de conocimiento no es una autoridad extranjera; pues de un examen del mail obrante en el anexo I del atestado policial se evidencia a la claras que ni emisor ni receptor son autoridad extranjera de ningún tipo; que el mail es enviado por la propia vigilancia aduanera (autoridad española) a funcionarios de otro grupo y por si ello no fuera...
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ATS, 25 de Enero de 2018
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