ATS 1169/2017, 27 de Julio de 2017

ÚNICO.-

1. El recurrente alega en su recurso, tres motivos de casación.

   En el primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , por error en la aplicación del artículo 295 en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

   Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Denuncia que el Tribunal no ha tomado en consideración los elementos probatorios que permiten exculpar al acusado de los hechos por los que fue denunciado en su día.

   El recurrente abonó 275.000 euros al anterior propietario de la sociedad "Johanni S.L.", para la adquisición de un 50% de la misma. Pero esta sociedad estaba en quiebra. El valor del 50% de las acciones que adquirió era de 0 euros. El negocio no funcionaba. Los antiguos administradores del negocio, tras la firma del contrato, retiraron el saldo que tenía la sociedad. La empresa tenía deudas con los proveedores. Ha quedado documentalmente acreditado que la empresa presentaba pérdidas. Tres días después de la incorporación del recurrente en la empresa se llevó a cabo la Junta Universal en la que se acordó que el acusado tendría un sueldo de 2.500 euros al mes por su gestión del negocio, constando que sólo ha cobrado el mes de septiembre de 2004.

   Con anterioridad a la compra de la participación en el negocio por el recurrente, se había iniciado un procedimiento sancionador por parte del Ayuntamiento de Marbella, por estar el negocio sin licencia, continuando sin dicha licencia en el momento de la compra, lo que no se le comunicó al acusado. También estaba pendiente una demanda, interpuesta por los propietarios de otra comercial, que requeriría el cambio del nombre de la negocio regentado por el acusado. Tuvo que aceptarse un préstamo para hacer frente a las deudas, el acusado lo aceptó con ciertas condiciones, entre ellas la de ser nombrado administrador único. La querellante no asumió ninguna de las obligaciones que se pactaron para hacer frente a las deudas y a la realización de una obra del local. Ante la precaria situación, el acusado hubo de aportar capital propio y tuvo que pagar las nóminas del personal. La Tesorería de la Seguridad Social notificó el embargo de ciertas cantidades. Y finalmente consta que para renovar el contrato de arrendamiento estaba asumida la obligación de abonar a la entidad propietaria del local 180.000 euros.

   Sobre ello nada ha dicho la sentencia.

   Vista la situación económica, en la última Junta surgió la posibilidad de que Agustina abonara 60.000 euros por el traspaso del negocio, a lo que accedió el acusado firmando el contrato. El dinero se ingresó en las cuentas de la empresa y se aplicaron para atender a las obligaciones de pago pendientes. Por todo ello no concurren los elementos del delito por el que se le condena. Y especialmente la conducta del acusado no causó perjuicio patrimonial alguno.

   En el segundo motivo alega que se ha producido un error en la valoración del traspaso, dada la situación económica objetiva en la que se encontraba la sociedad.

   Reitera su denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y precisa que el traspaso se realizó por un precio ajustado a derecho, que no se obtuvo beneficio propio ni de un tercero, que no se abusó de las funciones propias de la administración que le fueron encomendadas, que no se realizó disposición fraudulenta de bienes y finalmente que no hubo perjuicio económico a los socios.

   Considera que el informe aportado por la defensa, cuyo perito se ratificó en su contenido del mismo en el plenario, fue el único que valoró la situación contable de la empresa a los efectos de valorar correctamente el precio del traspaso.Ninguno de los demás peritos dispuso de dicha documental. Por tanto considera indebido el rechazo que del mismo realiza el Tribunal. El informe elaborado por el perito judicial no pudo ser ratificado en el plenario dado que no compareció al acto de la vista.

   Finalmente en el tercer motivo, sin especificar la vía casacional, denuncia la existencia de clamorosos errores en la cuantificación del importe de la indemnización fijada. Reiterando la situación de quiebra en la que se encontraba la empresa.

   Por todo ello descarta que concurran los elementos del delito de administración desleal.

   Dado el contenido de los motivos procede su unificación en el análisis de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que la sociedad "Johani, S.L." estaba participada, en agosto de 2004, al 50%, por Jose Carlos y por la entidad "Ropatierra S.L.", cuya administradora única era Fermina , la cual, con fecha 2 de febrero de dicho año, había otorgado en favor de su hermana Clara , un poder general para representar a esta mercantil y defender sus intereses.

   El día 20 de dicho mes, el acusado Horacio adquirió del Sr. Jose Carlos las participaciones sociales que éste ostentada en "Johani, S.L.", cuya única actividad era la explotación de un restaurante situado en primera línea de Puerto Banus (Marbella, Málaga) que, en aquellas fechas, se denominaba "Dalí Pizza", en un local arrendado designado con el n° 7 del edificio denominado Casa J.

   El día 29 de octubre siguiente Horacio fue nombrado administrador único de "Johani, S.L", asumiendo directa y personalmente la explotación del restaurante, hasta que seis meses después, el día 30 de abril de 2005, procedió, por su cuenta y riesgo, sin autorización de la otra socia, en perjuicio de ésta y de la propia sociedad, a traspasar el negocio, por precio de 60.000 euros, a la sociedad Gypaetus Barbatus, S.L., de la cual era administradora única Agustina .

   De dicha suma, Horacio destinó 17.502,32 euros a pagarse dos nóminas, transfirió a una cuenta de la que era titular 22.022,56 euros y emitió un cheque por importe de 13.920 euros a favor de la sociedad "Hartmutrubach, S.L." de la que él mismo era administrador único y titular del 70% de las participaciones sociales, en concepto de pago de un vehículo marca Citroën modelo Jumpy.

   Para llegar a la conclusión condenatoria el Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración de la querellante, Clara . Relató los hechos tal y como aparecen relatados en el apartado de los Hechos Probados de la sentencia. Puntualizó que no tuvo conocimiento del plan que urdió el acusado para apartarla del negocio.

   2. - De la testifical de Agustina . Afirmó que si bien era cierto que constituyó con el acusado una sociedad ("Gypaetus Barbatus, S.L.") lo hizo siguiendo sus instrucciones, ignorando el objeto de la misma, sin aportar cantidad alguna, desconociendo lo que sucedió con dicha sociedad y todo lo relativo al traspaso. Finalmente consta que tras el traspaso Agustina continuó trabajando en el negocio como empleada, desempeñando la misma labor que hasta entonces.

   3. - La documental acreditativa de todos los aspectos reseñados. De especial significación para el Tribunal, por permitir entender cómo actuó el acusado, fue la documental de la que se desprende que "Gypaetus Barbatus, S.L" había sido constituida el 10/2/04 por "Empresas Urgentes SL", inscribiéndose el nombramiento de Agustina (efectuado en escritura pública de 25/4/04, solo unos días antes del traspaso), con posterioridad al traspaso, el 12/5/04.

   El Tribunal valoró las pruebas periciales que se practicaron en el plenario, en relación con el precio que se cobró por el traspaso que realizó el acusado.

   En primer lugar la realizada por Constancio , aportada en su día por la acusación particular. En el plenario rectificó lo que consta en autos, por cuanto la extensión del local que tuvo en cuenta no era correcta. Finalmente estableció que el valor del traspaso tendría que haber sido de 411.661,90 euros. En la vista también depuso, a instancia de la acusación, el perito Fermín (su informe se aportó en el acto). Este perito elevó el precio del traspaso a 685.000 euros.

   Por su parte, la defensa aportó una nueva pericia que obra unida al Rollo. Considera adecuada la cantidad que fue abonada para el traspaso. Su autora manifestó en el plenario que para realizar su dictamen tuvo en cuenta la contabilidad de la empresa, de la que según ella se deducía que tenía cuantiosas pérdidas. Ratificó la cantidad que fue abonada por el traspaso realizado por el acusado. El Tribunal precisó que ésta circunstancia hace que su informe deba ser puesto en entredicho, pues en cuanto a dicha contabilidad el perito que realizó la pericial contable, que fue designado de oficio por el instructor, que también asistió a juicio, puso de manifiesto que no pudo realizar lo que se le pedía pues no estaban auditadas las cuentas y la documentación que le aportaron las partes era muy incompleta.

   El Tribunal, apartándose del resto de las periciales, por los argumentos expuestos, consideró que debe estarse, por su imparcialidad y objetividad, al informe realizado por el perito judicial, pues si bien no pudo ser reproducido en el plenario, por encontrarse su autor residiendo de forma habitual en el extranjero y no ser posible su localización, el informe estuvo a disposición de las partes y fue objeto de contradicción y discusión en el plenario. En el citado informe se recoge como precio del traspaso la cantidad de 212.237,93 euros. El Tribunal expresó que a su juicio ésta cantidad está mucho más ajustada a la realidad que el del aportado por la defensa, al tratarse de un local situado en la mejor y más cara zona de Puerto Banus.

   El acusado admitió prácticamente en su integridad los hechos que se le atribuyen, es decir, que era administrador único de la mercantil y titular del 50% de sus participaciones sociales, que el único objeto de la misma era la explotación de un negocio de restauración en un local alquilado por la empresa en la mejor zona de Puerto Banús. Y admitió que traspasó el local por su propia decisión y que lo hizo en favor de una sociedad de la que poseía el 70% de las participaciones sociales. Justificó su actuación en el hecho de que de esta manera recuperaba el dinero que según él le debía la empresa, continuando la sociedad que recibió el traspaso explotando el restaurante, bajo la dirección del acusado.

   Para el Tribunal sus alegaciones de haber sido engañado cuando adquirió su participación en la sociedad, pues la empresa estaba prácticamente en quiebra y la querellante sacó todo el dinero de las cuentas y no aportó lo que era necesario para salvar el negocio, fueron meras excusas que no le liberan de la responsabilidad criminal en la que incurrió con su conducta, pues de ser cierto lo que manifiesta lo que tendría que haber hecho es ejercitar las acciones civiles o penales oportunas, pero no actuar de manera como lo hizo, lo que le generó indudables ventajas económicas, quebrantando las facultades que tenía como administrador de la empresa.

   De toda la prueba practicada el Tribunal concluye que el acusado perpetró el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , pues siendo desde el día 29 de octubre de 2004 administrador único de la sociedad "Johani, S.L.", cuya actividad exclusiva era la explotación de un restaurante, decidió por su cuenta y riesgo, sin autorización de los órganos de decisión de la sociedad, y sin conocimiento de la otra socia, que era titular, al igual que él, del 50% del capital social, traspasar el local mencionado, impidiendo por completo la actividad de la empresa. Y no solo eso, sino que el traspaso lo realizó a otra mercantil de la que el acusado tenía el 70% de las participaciones sociales y cuya administradora era -formalmente tan solo- Agustina , compañera sentimental del acusado, continuando Horacio explotando el negocio de restaurante en el mismo local, utilizando incluso el mobiliario de "Johani, S.L.".

   El Tribunal precisa que el perjuicio ocasionado a esta empresa es indudable y manifiesto, pues no solo provocó de hecho y de manera abrupta el cese de su actividad, sino que el precio supuestamente pagado por el traspaso -60.000 euros-, del que nada recibió la otra socia, es manifiestamente inferior al de mercado, provocando un perjuicio grave e irreparable tanto a la propia mercantil como a aquella.

   Y esta conclusión no se desvirtúa por las alegaciones del recurrente que incide en justificar su actuación en la necesidad de resarcirse de unas cantidades que le fueron defraudadas, de las que no se portó justificación alguna.

   En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental y pericial practicada es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente, y por qué de manera racional, se ha apartado de la pericial de la defensa y de las acusaciones, para fijar la cuantía que podría haber alcanzado el traspaso de acuerdo con el precio de mercado.

   Para el Tribunal quedó acreditado el abuso de las facultades que como administrador de la sociedad tenía el acusado, cuando procedió a traspasar el negocio, a cambio de una cantidad que resultó estar muy por debajo del precio de mercado, sin que la socia, titular del 50% de negocio, percibiera cantidad alguna en dicha operación y se viera privada de continuar en la explotación del negocio como venía haciendo hasta el momento del traspaso. Aspectos del hecho, todos ellos, que permiten la subsunción de los mismos en el artículo 295 del Código Penal . Debiendo ser precisado que tras la reforma operada por la LO 1/2015, la administración desleal del artículo 295 del Código Penal y la que aparecía en el antiguo artículo 252 del Código Penal , ha pasado a estar tipificada en el actual art. 252 CP ( STS 220/2016, de 9 de marzo , con cita de otras, que acogen este planteamiento), sin que por tanto la modificación legislativa afecte a la tipificación de los hechos.

   Finalmente en cuanto a la determinación de la indemnización el Tribunal consideró que el acusado deberá indemnizar a Clara , en representación de su hermana Fermina , en las siguientes cantidades:

   1. 102.505 euros por el mobiliario, maquinaria, decoración, etc., existente en el negocio, y que se entregó junto con éste. Dicha suma se corresponde con el 50% del valor del mismo (que es la participación que en el capital social ostentaba la Sra. Fermina ).

      Si bien no se pudo realizar una valoración pericial de dichos enseres, al no poder contar con ellos el perito designado, consta en las actuaciones la póliza del seguro concertada por la sociedad, en la cual se valoraban en la cantidad de 205.000 euros, a la que ha de estarse a falta de otros datos.

   2. 106.118, 96 euros, por el precio real que habría de haberse percibido por el traspaso del local, suma que, al igual que se indicó antes, se corresponde con el 50% de dicho precio, que es la participación de la Sra. Fermina .

      En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( arts. 100 y 108 LECrim . y art. 109.2 C. Penal ), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código : 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

      Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial.

      Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

      Por tanto tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia:

   1. Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad (STS 23-1- 2003).

      En el presente caso el Tribunal, en la sentencia, cumple con las exigencias apuntadas.

      El Tribunal realiza un pormenorizado análisis de las cantidades solicitadas. Se aparta de las conclusiones a las que llegan los peritos de la acusación y justifica la insuficiencia de la cantidad fijada por la defensa para cuantificar el traspaso.

      Por tanto explicita la causa de la indemnización, no supera la solicitada por la acusación y motiva convenientemente la cantidad fijada ateniendo al principio de razonabilidad.

      Procede la inadmisión de los motivos del recurso, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.