ATS 1182/2017, 27 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 18/2014 , dimanante del procedimiento sumario nº 3/2013 del Juzgado de Primera de Instrucción nº 15 de Valencia, por la que se condenó a Armando , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 181.1.2 y 4 CP y de un delito de resistencia del artículo 556 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por cinco años, a cumplir después de la privativa de libertad, por el primero de los delitos. Por el delito de resistencia, se le condenó a la pena de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período.

En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar 32 euros a la Dirección General de la Policía.

Deberá abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Armando , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Martín López, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24 CE , que garantiza el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal. El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se va a analizar, en primer lugar, el primero de los motivos formulados por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , que protege el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente y con una sentencia cuya fundamentación no se ajusta a las normas de razonabilidad. Insiste en que por el Tribunal no se valoraron las declaraciones testificales que decían que él iba embriagado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado, Armando estuvo en compañía de unos amigos en distintos locales de Valencia durante la madrugada del 21/4/2012. En hora no concretada, pero entre las 7:00 y 10:00 de ese día, aprovechando la circunstancia por él conocida de que una de sus amigas, Josefina ., se encontraba ebria y que, por esta razón, se hallaba durmiendo en el vehículo de unos amigos, se acercó al vehículo en cuestión, estacionado cerca de la discoteca "Bámbola".

Consciente de la limitación de Josefina . y con el propósito de satisfacer su apetito sexual, se introdujo en la parte trasera del vehículo y comenzó a besarle los pechos. A continuación, la penetró vaginalmente, circunstancia que hizo que la víctima se despertara y, pese a la somnolencia, pudo forcejear con el procesado no impidiendo, pese a su resistencia, que llegara a eyacular.

Iniciadas las tareas de investigación, tras la denuncia presentada por la víctima, se presentaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM000 y NUM001 a las 13:00 del día 21/4/2012 en el domicilio del procesado. Le comunicaron la detención y sus derechos y éste, con la finalidad de evadirse de la acción policial, comenzó un forcejeo con ellos, sin causarles lesión, pero sí daños en el auricular que portaba el agente NUM001 , valorado en 32 euros.

Los análisis de orina de Josefina . extraídos a las 14.00 del día 21/4/2012 determinaron un grado de alcohol de 1,44 gramos por litro de sangre.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba, a propósito del delito contra la libertad sexual.

1. Declaración de Josefina . Dice la sentencia que la declaración de la perjudicada cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. No existían razones para dudar de la credibilidad subjetiva, ni animadversión que pudiera hacer sospechar de la denuncia de la víctima. Además, su versión fue persistente y coherente a lo largo del proceso, coincidiendo en todos los aspectos nucleares del relato. Por último, fue verosímil; Josefina . declaró aportando detalles espacio-temporales.

2. Informe psicológico que acreditó que la perjudicada mostraba signos vivenciales de inquietud y ansiedad situacional. Presentaba labilidad emocional, nerviosismo y cierta incredulidad sobre lo sucedido, ya que el acusado era el novio de su amiga.

3. Informe forense, que objetivó lesiones físicas compatibles con el modo en que se produjeron los hechos.

Respecto del delito de resistencia, el Tribunal valoró las testificales de los dos agentes afectados, con número PN NUM000 y NUM001 . El primero declaró que, cuando acudieron a casa del acusado a detenerlo y leerle sus derechos, éste intentó darle un puñetazo y ambos cayeron al suelo en el forcejeo. El acusado no dejó de resistirse hasta que estuvo "engrilletado". Por su parte, el segundo agente declaró que se resistió y hubo que reducirlo; añadió que, en el forcejeo, le rompió el auricular. Ambos iban uniformados.

El Tribunal no pudo otorgar credibilidad a la versión del acusado, que no aportó ninguna prueba que la respaldara, y se limitó a negar los hechos. Dijo que había pasado, por casualidad, al lado del coche donde se encontraba la perjudicada y fue ésta quien le llamó. Sobre la embriaguez alegada por el recurrente y que, según él, la sentencia no valoró, el Tribunal recoge que su novia, Alina, sí dijo que había bebido, pero que no estaba borracho, por lo que no hay prueba suficiente para que la ingesta previa de alcohol pueda tener relevancia penal.

Pues bien, el Tribunal dispuso de prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado. La declaración de la víctima cumplió los requisitos jurisprudenciales para ser prueba de cargo y vino corroborada por elementos externos, como el informe psicológico o forense.

Respecto del delito de resistencia, el Tribunal contó con las declaraciones de los agentes, respecto de las cuales, esta Sala ha recordado que ya sean agentes Policía, Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ), así como con el hecho objetivo de que el auricular se rompió por la acción del recurrente. En consecuencia, también existió prueba suficiente.

Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima y de los agentes, así como el resto de la prueba pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal.

1. Alega que no se valoró la atenuante de embriaguez solicitada; que no existió el delito de resistencia a la autoridad y que existió un error de tipo, al amparo del artículo 14 CP , ya que él no podía saber que la perjudicada no tenía consciencia, y que, de hecho, era ella quien quería mantener relaciones.

2. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ) ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

3. La sentencia dedica su sexto fundamento a excluir la aplicación de la atenuante de embriaguez. Expone que la aplicación de la atenuante exige una actividad probatoria que la acredite, por parte de aquel que la alega y que pretende que se le aplique. Ello no ha ocurrido en el caso de autos. En este sentido, el Tribunal contó con la declaración testifical de la novia del acusado que dijo que éste había bebido, aunque no iba borracho.

   La aplicación de la atenuante exige que, como consecuencia de la ingesta previa de alcohol, la conducta o la comprensión del acusado se vean afectadas. No hay prueba alguna de esto sucediera en el caso de autos, por lo que se considera adecuadamente inaplicada la atenuante de embriaguez.

4. Sobre el delito de resistencia, hay que recordar la jurisprudencia de esta Sala que se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de «grave», y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, será aplicable el artículo 556, ambos del Código Penal . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( STS 117/2017, de 23 de febrero ).

   El recurrente insiste en que, como no hubo lesiones, el hecho quedó destipificado y sólo sería constitutivo de una infracción administrativa. Sin embargo, el tipo penal por el que se le condena, artículo 556 CP , no exige el resultado lesivo al que se refiere el recurrente. En cualquier caso, obvia el hecho de que uno de los agentes declaró que el acusado le había intentado dar un puñetazo y que ambos habían caído al suelo forcejeando.

   En consecuencia y a la vista de la jurisprudencia expuesta, el artículo 556 CP se aplicó conforme a Derecho.

5. Sobre el error de tipo, el recurrente insiste en dos cuestiones. En primer lugar, en que él mismo no estaba en sus plenas facultades, debido a la ingesta previa de alcohol, cuestión respecto de la cual nos hemos pronunciado ya y a ello nos remitimos.

   Y, en segundo lugar, en que la perjudicada fue quien lo incitó, y eso fue lo que le hizo creer a él que ella consentía con las relaciones. El motivo de casación esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Esta alegación efectuada por el recurrente se aleja de los hechos que se declararon probados y realiza una nueva interpretación. Sin embargo, lo que el Tribunal consideró probado fue que el recurrente, aprovechando que la víctima estaba dormida, comenzó a tocarle los pechos y luego la penetró, a pesar de que ella se opusiera. Siendo fieles al relato de hechos probados, no hay cabida para el error alegado por el recurrente.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El tercero de los motivos es esgrimido por el recurrente al amparo del artículo 849.2 LECrim , por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

1. Apoya este motivo en la errónea valoración de la prueba que el Tribunal efectuó de la declaración de la perjudicada. Insiste en que no fue persistente, ni verosímil. Dice que tampoco los informes periciales corroboraron su versión.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente no se apoya en ningún documento literosuficiente para acreditar el error en que dice que incurrió el Tribunal. La declaración de la víctima, así como los informes periciales son declaraciones personales que constan documentadas, lo cual no las convierte en documentos a efectos casacionales.

En cualquier caso y aunque lo manifestado sería suficiente razón para la inadmisión del motivo, conviene recordar que en el primer razonamiento de este auto nos hemos pronunciado sobre la declaración de la víctima, que cumplió con los requisitos jurisprudenciales. Los informes periciales, tal y como consta en el primer razonamiento, vienen a corroborar la versión de la víctima.

No se ha acreditado el error del Tribunal.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: