ATS 1193/2017, 20 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 6/2016 , dimanante del procedimiento sumario 1/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Benidorm, por la que se condenó a Pedro Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso la prohibición de aproximación a Nicolasa ., su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de 7 años.

Por último, deberá indemnizar a Nicolasa . en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de los días que tardó en curar, a razón de 52 euros por cada día que tardó en curar y de 90 euros por cada día impeditivo.

Se le condenó al abono de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pedro Miguel formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Bieco Marín alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , en relación con el artículo 24 CE , que protege el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; con el artículo 9.3 CE , que recoge el principio de legalidad y con el artículo 25.2 CE , que establece el principio de reeducación y reinserción social de la pena.

2. ) El segundo, por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP ; así como por indebida inaplicación de los artículos 20.1 y 21.1 CP .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 LECrim , por incongruencia omisiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado su presunción de inocencia y su derecho a la tutela judicial efectiva, recogidos en el artículo 24 CE ; el principio de legalidad recogido en el artículo 9.3 CE y el principio de reeducación y reinserción social de la pena, recogido en el artículo 25.3 CE .

1. En el desarrollo del motivo, explica que no existió prueba de cargo en su contra. Dice que la primera penetración fue consentida; de hecho la perjudicada se dirige a él diciéndole: "cuidado, cariño, que te vas a caer". Dice que ella no mostró ninguna oposición y tampoco sufrió ningún desgarro vaginal o similar. Ella no pidió auxilio, ni intentó escapar después de los hechos. Asimismo, respecto de la segunda penetración, también dice que fue consentida.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 22/7/2015, Pedro Miguel se encontraba en el domicilio de su expareja, Nicolasa . Con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, la tomó en volandas y la llevó al dormitorio depositándola sobre la cama. Allí la agarró fuertemente por los brazos, inmovilizándola, y tras separar por la fuerza sus piernas y sin quitarle la ropa, la penetró vaginalmente, sin que mediara el consentimiento de Nicolasa ., que le decía que parara y que no quería mantener relaciones sexuales con él. Concluido el acto sexual, Nicolasa . se desplazó al sofá del salón, donde Pedro Miguel la fue a buscar enfadado por su marcha y para que volviera a la cama con él. Ella accedió, consintiendo en mantener relaciones con penetración anal con el acusado, manteniendo una postura pasiva.

Como consecuencia de lo anterior, Nicolasa . sufrió una fisura anal y contusiones varias en la cara interna de ambos muslos que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento posterior; lesiones que curaron siete días, dos de ellos impeditivos.

El Tribunal de instancia consideró probados estos hechos a partir de la práctica de los siguientes medios de prueba:

1. Declaración de la víctima. De forma constante y coherente, dice el Tribunal a quo, refirió que rompió su relación con el acusado, entre otras razones, porque no le gustaba la agresividad y violencia que él mostraba en las relaciones sexuales. Declaró que el día de los hechos, el acusado presentaba un estado de nervios fuera de lo normal y ella sintió temor. Evitó cualquier enfrentamiento con él e intentó calmarlo; dejó que se duchara y que la condujera "en volandas" hasta la habitación, pidiéndole cuidado para que no cayeran. La sentencia detalla de forma exhaustiva que la declaración de la víctima cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Su declaración fue persistente, prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones. Además, fue verosímil, vino corroborada por elementos externos que a continuación se analizarán. Fue creíble desde un punto de vista subjetivo, ya que la relación entre ambos no era mala; no existen motivos espurios que hubiera podido llevar a la perjudicada a inventarse los hechos denunciados. De hecho, la víctima admite que la segunda relación fue consentida.

2. Parte médico del servicio de urgencias emitido al día siguiente de los hechos, donde se recogen las contusiones, hematomas y lesiones que presentaba.

3. Informe forense ratificado en el acto del juicio y que recoge las lesiones referidas en los hechos probados.

El Tribunal, además, ha ido analizando cada una de las alegaciones efectuadas por el acusado y que reproduce en su recurso. El hecho de que consintiera que la llevara "en volandas" a la habitación; que le dijera que tuvieran cuidado para no caerse; que no pidiera auxilio al hijo o que no se escapara fueron valorados por el Tribunal como manifestaciones de la situación de sometimiento que padece la víctima, llegando al temor. Todo ello la llevaba a hacer todo lo posible para no contrariar al acusado y evitar que se pusiera agresivo.

El Tribunal dispuso de suficiente material probatorio. La declaración de la perjudicada vino corroborada por el parte de urgencias y el informe médico forense. El acusado, por su parte, se limitó a relatar una versión de descargo, que no ha resultado respaldada por ninguna otra prueba. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue racional, lógica y conforme a Derecho. No se aprecia en el razonamiento jurídico ningún atisbo de arbitrariedad.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , indebida aplicación de los artículos 178 y 179 CP e indebida inaplicación de los artículos 20.1 y 21.1 CP .

1. Insiste en que las relaciones fueron consentidas y no existió violencia e intimidación. Además, dice, no se valoró, por el Tribunal la circunstancia eximente solicitada al amparo del artículo 20.1 CP o, en su defecto, la atenuante del artículo 21.1 CP .

2. En relación con la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha señalado la Jurisprudencia que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

   En efecto, hemos de declarar que la propia jurisprudencia, ha desarrollado el denominado "criterio mixto", "biológico-psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo-psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

   De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

   Esta doctrina, de creación estrictamente jurisprudencial en nuestro Derecho, con la sola excepción de las previsiones que se contenían en el Código Penal de 1928 que ya siguió los criterios de este método mixto, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20, recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria ( art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3 º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

   Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( SSTS 937/2004, de 19 de julio y 60/2016, de 4 de febrero , entre otras).

3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Dicho relato dice que el acusado "la agarró fuertemente por los brazos, inmovilizándola, y tras separar por la fuerza sus piernas y sin quitarle la ropa, la penetró vaginalmente, sin que mediara el consentimiento de Nicolasa ., que le decía que parara y que no quería mantener relaciones sexuales con él." Describe, así, una situación de violencia evidente, en cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 178 CP . Sobre el acceso carnal exigido en el artículo 179 CP , también son claros los hechos probados cuando dicen que "la penetró vaginalmente". Ello quedó acreditado, como se ha expuesto en el motivo anterior, mediante la declaración de la víctima y la documentación médica.

4. A propósito de la inaplicación de los artículos 20.1 y 21.1 CP , tal y como establece la jurisprudencia expuesta, para su aplicación se exige una profunda perturbación que afecte al acusado sensiblemente, de forma que no pueda comprender su actuación o actuar conforme a tal comprensión.

   En el caso de autos, no se practicó prueba alguna que acreditara tal perturbación, por lo que el Tribunal de instancia no incurrió en infracción de ley al inaplicar tanto la eximente, como la atenuante.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba.

1. Alega que los informes médicos y periciales que obran en autos niegan que la agarrara de los brazos o la inmovilizara.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los informes periciales no son documentos a los efectos casacionales. No tienen la virtualidad de poder demostrar "per se" el error del tribunal, ya que se trata de pruebas personales documentadas. No son, por tanto, documentos literosuficientes.

El informe de urgencias (folios 70-71) recoge la existencia de hematomas en la cara interna de ambos muslos. Ello no significa que niegue la inmovilización, como pretende el recurrente, sino que viene a confirmar la situación violenta que padeció la víctima.

Además, uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia expuesta es que no exista contradicción con otra de las pruebas practicadas; requisito que no se cumpliría, en tanto en cuanto la perjudicada declaró que sí la agarró y la inmovilizó.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El cuarto motivo se esgrime por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Alega que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre su solicitud de la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.1 CP .

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, también hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Cabe indicar que hemos dicho de forma reiterada que es presupuesto insoslayable del referido reproche haber reclamado del Tribunal de instancia el eventual complemento de la sentencia, a través del expediente a que se refieren los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso concreto, el recurrente no acudió al referido expediente previo a fin de que, por la Sala a quo, fuese subsanada la omisión que denuncia, lo que impide su reconocimiento en esta Instancia.

Además, como ya se ha expuesto en el segundo razonamiento de esta resolución, no se practicó prueba alguna que acreditara tal circunstancia, ni la defensa hizo referencia a ella en la fase de conclusiones del acto del juicio.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente: