ATS 1106/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8834A |
| Número de Recurso | 281/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1106/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 71/2016 , dimanante de las Diligencias Previas nº 3227/2013 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, por la que se absolvía a Leoncio de los delitos que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Virginia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 252 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 295 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 131 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales, Don Argimiro Guillén Vázquez, en nombre y representación de Leoncio , presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 252 del Código Penal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 295 del Código Penal .
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En el primer motivo, considera que el perjuicio económico sí ha resultado acreditado. Las operaciones mediante las que el Sr. Leoncio se habría apropiado de diferentes sumas de dinero, en perjuicio de ella, están perfectamente determinadas, recogiéndose tanto en los hechos probados como a lo largo de los fundamentos jurídicos. Además, la sentencia no considera probada la existencia de cantidades adeudadas por ella al acusado, ni hacia el despacho Pont&Mestres, ni las cantidades que el acusado habría invertido en las fincas y que lo convertirían en acreedor de la sociedad. Cantidades, concluye la recurrente, que de haberse acreditado podrían llegar a convertir la relación entre ella y el acusado en una relación compleja que requiriese de liquidación.
En el segundo motivo, la recurrente solicita, con remisión a los contenidos referidos en el motivo anterior, que debido a la complejidad existente para distinguir entre el delito de apropiación indebida y administración desleal, según la redacción vigente en el momento de los hechos, de entender esta Sala que el comportamiento del querellado no tiene encaje en el delito de apropiación indebida, se condene al acusado por el delito de administración desleal.
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El cauce casacional por infracción de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, hace absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyo y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. En tal sentido, se pueden citar las STS 142/2007, de 12 de Febrero y la STS 339/2014, de 15 de abril .
La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (en la redacción dada en el momento de la comisión de los hechos), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo, como recordábamos en la STS 683/2016 , "requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona".
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Se considera probado, en síntesis, que el acusado, Leoncio , adquirió en fecha 1989 el 100% de las acciones de la mercantil "PROPERTY FAMILIA SA, que en fecha 23 de enero de 1.992 pasó a denominarse FPA CONSULTING, S.A., vendiendo a la querellante, Doña Virginia , con quien mantenía una relación sentimental, el 25% de sus acciones. El objeto de la sociedad era únicamente la tenencia de dos inmuebles; un piso sito en CALLE000 de Barcelona, y una finca en la localidad de Corçà, careciendo la sociedad de actividad mercantil alguna.
El precio de la primera finca, que desde su adquisición pasó a constituir el domicilio de la Sra. Virginia , fue pagado previa constitución de hipoteca en parte por la querellante y en parte por el querellado, sin que se haya acreditado el importe que cada uno de ellos llegó a satisfacer.
La otra finca fue aportada a la sociedad y ocupada en exclusiva por el querellado sin que la querellante hubiera abonado cantidad alguna.
La Sra. Virginia fue administradora de la mercantil hasta que en fecha 7 de septiembre de 2.005 le sucedió el querellado, quien continuó en el cargo hasta su liquidación.
La querellante y el querellado eran también socios en el despacho de abogados Pont&Mestres, en el que además ambos trabajaban, siendo el acusado titular del 50 % de las acciones y la Sra. Virginia del 20%.
La relación sentimental se rompe en el año 1996 y en el año 2.004 termina la relación laboral de la querellante en el despacho de abogados.
En 16 de septiembre de 2005, con la finalidad de abonar las deudas contraídas con la Hacienda Pública, tanto por sus socios como por el propio despacho de abogados, el querellado -como administrador de FPA CONSULTING, S.A.- y de acuerdo con la Sra. Virginia , constituyó una hipoteca de máximo en garantía de crédito abierto, por importe de 500.000 euros. En fecha 15 de octubre de 2.010, se paga y cancela la anterior hipoteca.
Un mes más tarde, el querellado, como administrador de FPA CONSULTING, obtuvo de la entidad BANCAJA un préstamo por importe de 265.000 euros, con garantía real de hipoteca sobre la finca de la CALLE000 , cuyas cuotas no fueron satisfechas, por \lo que la garantía fue ejecutada y el piso sometido a subasta en fecha 6 de noviembre de 2013.
En fecha 2 de octubre de 2.008, el querellado otorga escritura pública de auto-contratación, por la que como administrador de FPA CONSULTIG, S.A. vende y como persona física adquiere, la finca sita en Corçà por importe de 149.418, 67 euros, habiéndose aportado en el acto del otorgamiento por el querellado una certificación por él emitida según la cual en el Libro de Actas de la mercantil figuraba la celebración de Junta General Extraordinaria y Universal en fecha 2 de octubre de 2.008, con la asistencia de la totalidad de la socios y del capital desembolsado, por la que se aprobaba la venta de la finca citada al querellado. La citada junta nunca se celebró.
La querella se interpone en fecha 5 de noviembre de 2.013, habiendo transcurrido más de tres años desde que el acusado certificó la celebración de la citada Junta.
No ha resultado acreditado el importe del perjuicio que la querellante haya podido sufrir como consecuencia de los actos de disposición y gravamen realizados por el acusado, por la falta de liquidación de las relaciones mantenidas entre FPA CONSULTING, S.A. y el despacho Pont & Mestres, así como de querellante y querellado, con ambas mercantiles.
Los motivos han de inadmitirse.
La recurrente en el desarrollo de ambos motivos se aparta del cauce casacional empleado y efectúa una nueva valoración de la prueba, prescindiendo de los hechos declarados probados; en los que se afirma que no ha sido posible determinar el importe del perjuicio que el comportamiento del acusado ha podido ocasionar, extremo que determina la decisión de la Sala de absolver por los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que era acusado el administrador.
En este extremo cabe recordar que en las infracciones por las que se solicita la condena del acusado es esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras).
La Sala descarta la existencia tanto del delito de apropiación indebida como del delito de administración desleal al no haberse realizado en el acto del juicio prueba suficiente que permita determinar el perjuicio causado a los socios. Concluye la existencia de una serie de relaciones de contenido económico entre la querellante, el querellado y las entidades de las que los dos eran partícipes, que exigen su previa liquidación.
A tal efecto, la Sala reseña los siguientes datos que hacen precisa la previa liquidación de las relaciones económicas: 1) Ausencia de documental que acredite qué cantidad aportó cada uno de los implicados para la adquisición de los dos inmuebles de la sociedad FPA Consulting, S.A. Tanto la recurrente como el acusado manifestaron que habían aportado dinero en la adquisición de la vivienda sita en la CALLE000 , pero no aportaron documental alguna que acreditara dicho extremo. 2) La confusión de patrimonios entre la mercantil FPA Consulting, S.A. y el despacho Pont & Mestres. El despacho de abogados, según declaración de los dos implicados, era gestionado por el acusado, con flujo de dinero de una mercantil a otra en función de las necesidades. El despacho Pont & Mestres, pertenecía por aquella época al acusado en un 50%, a la querellante en un 20% y a otros socios el resto, despacho en el que la querellante deja de trabajar en el año 2004.
En definitiva, afirma la Sala, no consta acreditada la procedencia del dinero con el que se adquirieron las dos fincas que integraban el patrimonio social de FPA Consulting, S.A. Esto es, no se sabe si era privativo del Sr. Leoncio o si procedía del despacho Pont&Mestre. Tampoco consta que se hubiese entregado por la querellante cantidad en efectivo para la compra del piso de CALLE000 . Además, continúa afirmando la Sala, pese a haber mantenido ambos implicados la realización de obras y mejoras en ambos inmuebles, no se ha acreditado quién sufragó las mismas, ni la procedencia del dinero empleado. Por último, la Sala destaca que no consta qué importe de la hipoteca llegó a satisfacer la querellante, y cuál el querellado.
En atención a lo expuesto, no cabe sino concluir la existencia de una serie de relaciones económicas, proyectadas a lo largo del tiempo, en las que se han visto implicados no solo la querellante y el querellado, sino también dos entidades participadas por ambos, y una de ellas, el despacho Pont & Mestres, por terceras personas. Extremos que imposibilitan, en el momento de enjuiciarse los hechos, determinar las sumas respecto de las que la querellante era acreedora o deudora de Pont & Mestres y de FPA Consulting. En atención a lo expuesto, como refiere la Sala, es imposible determinar el perjuicio que el comportamiento del querellado ha ocasionado a la querellante o a las sociedades implicadas. Todo lo expuesto determina la corrección de la Sala de absolver al acusado por los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Dichas figuras delictivas exigen, por su propia configuración típica que la retención, el desvío o los actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales sean indebidos. Ello explica una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de mayo , precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible puede suponer un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho.
En definitiva, lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas. Pero lo cierto fue que su versión no quedó acreditada. No se dispuso de los elementos de prueba suficientes para poder afirmar que el acusado hubiera realizado una administración desleal causante de un perjuicio patrimonial a la entidad o a la querellante.
Sobre esta cuestión debemos recordar la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 131 del Código Penal .
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Cuestiona la recurrente que, pese a calificar la Sala el comportamiento del acusado como una conducta de falsedad en documento mercantil, le absuelva por entender que los hechos han prescrito. Afirma que se ha de considerar que el plazo para la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil será de 10 años, al ser éste el establecido para el delito de apropiación indebida con el cual se halla en relación de concurso medial.
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Este motivo está sujeto a la prosperabilidad del primero, razón por la que al no existir error en la no aplicación del delito de apropiación indebida, el motivo ha de inadmitirse.
La Sala considera que los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil, penado en el artículo 392 CP en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal . Ahora bien, dado que los hechos -otorgamiento de la certificación de la celebración de una Junta Extraordinaria y Universal- son de octubre de 2008 y no se presentó querella hasta noviembre de 2013, ha transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 131 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución .
