ATS 1118/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:8830A |
| Número de Recurso | 484/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1118/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 15), se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2016 , en el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado número 1149/2016, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado número 6004/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, por la que se condena a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Oscar , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 24 de la Constitución española y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no existe prueba suficiente para su condena. Alega que el comprador no compareció al acto del juicio por lo que su declaración en instrucción no constituye prueba de cargo.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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En síntesis, los hechos declarados relatan que sobre las 21:30 horas del día 29 de septiembre de 2014, el acusado Oscar en la avenida Arcentales, parque Paraíso de Madrid, procedió a vender a Luis Alberto , quien le entregó a cambio cuatro euros en moneda fraccionada, un envoltorio de plástico transparente, en cuyo interior había un piedra de color marrón que, posteriormente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0,150 gramos y una pureza de 18,09 % que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 9,28 euros, hecho que fue visto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes se encontraban en la zona de servicio y de paisano y procedieron a la detención del acusado, incautándose el dinero y ocupando a Luis Alberto el envoltorio con la sustancia.
En el registro que se practicó al acusado tras su detención, se encontró en su poder un envoltorio de plástico, conteniendo en su interior una sustancia blanca y marrón, que resultó ser mezcla de heroína con una pureza de 5,7% y cocaína al 34,8% de pureza, con un peso neto total de 0,225 gramos y valor aproximado de 23,43 euros en el mercado ilícito.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones de los agentes policiales. En primer lugar, el Tribunal de instancia detalla que los agentes manifestaron que el día de los hechos, encontrándose a escasos metros de distancia, vieron al acusado y a otra persona intercambiar algo, recibiendo a cambio monedas de la otra persona. Pudieron comprobar, además, que el comprador portaba en la mano, cuando intervinieron, un envoltorio que contenía heroína, entregado por el acusado, quien llevaba cuatro euros en la mano derecha y un envoltorio con mezcla de cocaína y heroína en la mano izquierda.
El acusado reconoce el intercambio con Luis Alberto aunque lo justifica, al alegar que había acordado con éste adquirir dos dosis para después dividirlas entre ambos para consumirlas, motivo por el que se llevó a cambio el intercambio de dinero por droga. La Sala no dio credibilidad a la declaración del acusado atendiendo a la declaración de los agentes. Estos declararon además, que el comprador les manifestó que había comprado la droga al acusado tras preguntarle si tenía heroína. Por otro lado, considera que la droga que entregó a Luis Alberto era distinta a la que se le intervino en poder al acusado, por lo que no se ajusta a la realidad que hubiera adquirido la droga para dividirla entre los dos al tratarse de distinta naturaleza y composición.
La Sala de instancia anuda las explicaciones ofrecidas por los agentes con el resultado de los informes periciales toxicológicos que acreditan la naturaleza, el peso y pureza de las sustancias intervenidas. Por lo que se refiere a la sustancia intervenida al comprador consistía en un envoltorio de plástico transparente, en cuyo interior había un piedra de color marrón que, resulto ser heroína, con un peso neto de 0,150 gramos y una pureza de 18,09 % que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 9,28 euros.
Por lo que atañe a los efectos hallados en poder del acusado, la Sala de instancia relaciona que se le intervino un envoltorio de plástico, conteniendo en su interior una sustancia blanca y marrón, que resultó ser mezcla de heroína con una pureza de 5,7% y cocaína al 34,8% de pureza, con un peso neto total de 0,225 gramos y valor aproximado de 23,43 euros en el mercado ilícito.
Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.
El hecho de que la declaración del comprador de la droga no se realizara en el plenario, no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia recurrida. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Como segundo motivo, la parte recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Cuestiona la aplicación del artículo 368 del Código Penal y aduce que se trata de un supuesto de consumo compartido.
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Por lo que se refiere al alegato conforme al cual se trataba de un supuesto de consumo de compartido, conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).
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Vistos los requisitos establecidos, éstos no concurren en el caso de autos. Ya en primer lugar, no queda probada la condición de drogodependientes del acusado y del comprador. Tampoco queda cumplimentado, además, el segundo de los requisitos establecidos por la jurisprudencia. No consta el lugar cerrado en el que iba a tener lugar el consumo compartido; tampoco que dicho consumo fuera a ser inmediato.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
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La parte recurrente cuestiona la valoración realizada por parte del Tribunal de instancia del atestado policial. Considera que del contenido del atestado no puede deducirse su culpabilidad.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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El motivo planteado debe inadmitirse. La parte recurrente no alega documento que ostente, conforme lo expuesto, virtualidad para poder constatar el error del juzgador en la valoración de las pruebas. La información contenida en el atestado, aun cuando se encuentre documentada en la causa, no constituye una auténtica prueba documental a efectos casacionales.
En realidad el recurrente con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
