ATS, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:8512A |
| Número de Recurso | 996/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Fermín presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1393/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 186/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Collado Villalba.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de don Fermín , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Inmaculada Plaza Villa, en nombre y representación de doña Blanca , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 14 de junio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente se interesó la admisión del recurso por considerar que se cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Asimismo, por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de julio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , 2 en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, pues la Audiencia Provincial habría incurrido en errores de hecho notorios o patentes en la valoración de la prueba, que sería arbitraria o ilógica, pues las pruebas practicadas y muy especialmente el informe pericial habrían puesto de relieve el "hecho evidente" de que no existiría ninguna circunstancia negativa que pudiera perjudicar al menor y desaconsejara la adopción de una guarda y custodia compartida
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial, que confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que pese a las circunstancias concurrentes (los dos progenitores se han implicado en la vida de la menor, con un perfil de personalidad apto para su cuidador, y con capacidad para alcanzar acuerdos para el bien de su hija), la comunicación entre ellos no es buena afectando a la menor, sin que por el padre se haya aportado un plan de contradicción o parentalidad que ofrezca necesarios visos de estabilidad para la menor y que permita valorar que lo mejor para ésta es la guarda compartida, sin olvidar que la menor (de 8 años al tiempo de la sentencia impugnada) mantiene a su madre como figura de apego, y el régimen de custodia mantenido hasta el momento, ha dado estabilidad a la menor y ha permitido la relación con su padre.
En este sentido la STS de 17 de febrero de 2016, Rec. 523/2015 , ha determinado que: «Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales».
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
1,º) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Fermín contra la sentencia dictada con fecha de 27 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1393/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 186/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Collado Villalba.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
