STS 88/2017, 26 de Septiembre de 2017

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

ÚNICO: Que como tales expresamente, la Sala declara probados, que el Guardia Civil D. Onesimo , tenía nombrado servicio de guardia de seguridad y protección del Acuartelamiento de la Salve (Bilbao), en horario de 22:00 horas del día 11 de octubre de 2014 hasta las 06:00 horas del día 12 de octubre del mismo año, según papeleta de servicio nº NUM000 , desempeñando el servicio bajo las órdenes del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Luis Manuel y desarrollando el mismo once festivos de la Guardia Civil. El servicio se desempeñaba por turnos, en los que iban rotando por los diferentes puestos de seguridad, los miembros del mismo.

En los primeros turnos del servicio, puede observarse en las grabaciones de las cámaras de seguridad, como varios componentes de la guardia, salen a fumar a las inmediaciones de la puerta de acceso al Acuartelamiento, hablan entre ellos e incluso ingieren alguna bebida que sostiene en vasos de plástico, desempeñándose el servicio de forma más relajada a como está establecido en las normas de régimen interior.

Sobre las 03:00 horas, el Guardia D. Onesimo , comienza a presentar una indisposición con malestar en el estómago, sudores fríos y pequeños problemas de equilibrio, consistentes en entrar y salir del umbral de la puerta del Acuartelamiento con falta de coordinación. Transcurren unos diez minutos en los que el Guardia Civil D. Onesimo , que se encuentra uniformado y portando el arma larga, realiza pequeños paseos entrando y saliendo del Acuartelamiento, sin alejarse del mismo más de unos cinco metros y en los que se aprecia una deambulación descoordinada en algunos momentos.

A partir del minuto 03:11, los problemas de coordinación, falta de equilibrio, y dificultades psicomotrices se empiezan a hacer mucho más patentes hasta el punto de que en los minutos 03:20 y siguientes, se quita el arma larga, intenta recoger del suelo algo que se le ha caído y no es capaz hasta que lo consigue al tercer intento, tiene dificultades para volverse a colocar la prenda de cabeza y sujeta el arma colgada de su mano en muestra de falta de control sobre la misma, posteriormente se introduce en el Acuartelamiento, y tras unos instantes, sale del mismo mas uniformado, tambaleándose, sin el arma larga y dirigiéndose por la acera en dirección Plaza Salve a la ría, pudiendo apreciarse que en el minuto 03:24 de la grabación de las cámaras de seguridad, se aleja del Acuartelamiento, caminando de forma errática, sin mantener el equilibrio, desorientado, mal uniformado, y deambulando con pasos descoordinados que dan la sensación de que pudiera caerse en cualquier momento, que pasados unos minutos se observa como diversos componentes de la guardia de seguridad, salen del Acuartelamiento, corriendo para localizar al Guardia Civil D. Onesimo .

Sobre las 03:30 horas, el Cabo 1º de la Guardia Civil Bienvenido y el Guardia Civil Emilio , que se encontraban en el bar Crazy Horse, con sus parejas y otros amigos, oyeron a unos jóvenes comentar que un Guardia armado y uniformado se encontraba con síntomas de embriaguez, vagando por la acera. Ante lo cual, salieron del bar y se dirigieron al Guardia Civil que presentaba síntomas de inconsciencia, dificultades para expresarse, aspecto totalmente confuso, desorientado, sin ser capaz de atender y comprender lo que se le decía y que únicamente dijo que se llamaba Francisco. El Cabo 1º Bienvenido , lo primero que hizo fue dirigirse al Guardia Civil en tono conciliador y desarmarlo. El Guardia Civil D. Onesimo , no reaccionó de ninguna manera, ni siquiera en el momento en el que el Cabo 1º Bienvenido le cogió la pistola.

El Cabo 1º Bienvenido y el Guardia Civil Emilio flanquearon al Guardia Civil D. Onesimo , y lo llevaron al Acuartelamiento que se encontraba a unos trescientos metros. Durante el trayecto no articuló palabra, no respondía a lo que se le preguntaba, presentaba una total desorientación y pérdida de la conciencia, tampoco olía a alcohol. Sobre las 03:36 horas, se aprecia en las imágenes de las cámaras de seguridad del Acuartelamiento como los Guardia Civiles Bienvenido y Emilio traen al Acuartelamiento al Guardia Civil D. Onesimo , y salen otros miembros de la Guardia y el Cabo 1º Luis Manuel que recrimina su conducta al Guardia Civil D. Onesimo y a su vez es recriminado por el Cabo 1º Bienvenido , manteniendo una breve discusión ambos Guardias Civiles.

A las 03:49 horas, se presenta en el Acuartelamiento un vehículo de la Policía Autónoma Vasca, del que se bajan dos agentes y hablan con el Cabo 1º Luis Manuel en presencia de otro Guardia. A las 04:01 horas, llegan dos Nissan Patrol del Núcleo de Reserva de Bilbao y entra en el Acuartelamiento el Sargento Adrian , quien presencia como el Cabo 1º Luis Manuel , está en la puerta principal hablando con un agente de la ertzaintza, quien entrega un objeto al Cabo 1º Luis Manuel ; a las 04:05 horas, sale del Acuartelamiento el Sargento Adrian . A las 05:29 horas, el Sargento Adrian entra en el cuerpo de guardia y a las 05:35 horas, entra en el cuerpo de guardia el Sargento Fausto , a las 05:49 horas, D. Joaquín , aparca un turismo de color blanco frente a la puerta del cuerpo de guardia, y posteriormente salen el Guardia Rodolfo y el Guardia D. Onesimo , que se dirige andando solo y con normalidad hacia el vehículo blanco y tras mantener una breve conversación entrega el anorak a uno de los miembros de la guardia y se introduce en el vehículo por la puerta del copiloto.

El día 14 de octubre de 2014, a las 21:39 horas, el Guardia Civil D. Onesimo , ingresa en la Clínica Mompía de Cantabria, por un cuadro de desvanecimiento y amnesia. En dicha Clínica se le realizaron diversas pruebas de diagnóstico que concluyeron sin hallazgos de significación patológica, siendo dado de alta el día 15. El día 24 de octubre el doctor Juan Luis , volvió a realizar pruebas al Guardia Civil D. Onesimo , que resultaron sin hallazgos de significación patológica, consulta que volvió a pasar al paciente en fecha 29 de octubre, derivando el mismo en fecha 15 de diciembre de 2014 a especialista en psiquiatría. El psiquiatra D. Balbino , pasó consulta a D. Onesimo , en fecha 30 de diciembre de 2014, considerando que se le podría diagnosticar el cuadro presentado el día 12 de octubre de 2014, como un trastorno por ansiedad no especificado con posibles síntomas disociativos. El Guardia Civil D. Onesimo , continuó siendo tratado por padecer un trastorno de ansiedad no especificado, por el psiquiatra D. Balbino y por la psicólogo clínica Dña. Berta

.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables al Guardia Civil D. Onesimo , del delito "Embriaguez en acto de servicio de armas", previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal Militar de 1985 ; y del delito de "contra los deberes del centinela, de artículo 146.3 del Código Penal Militar de 1985 , por los que venía siendo procesado y acusado en la Causa nº 43/07/14.

No ha lugar a exigir responsabilidades civiles.

Notificada en forma la anterior sentencia, el Excmo. Sr. fiscal togado mediante escrito presentado con fecha 3 de febrero de 2017, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 21 de marzo de 2017, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de 15 días, a fin de hacer valer sus derechos.

Personado ante esta sala, el Excmo. Sr. fiscal togado formalizó en anunciado recurso de casación en base a un único motivo:

"ÚNICO: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECRIM , por inaplicación indebida del artículo 148 del Código Penal Militar de 1985 en el que se castiga el delito de embriaguez en acto de servicio de armas".

Dado traslado al procurador don José Javier Freixa Iruela, en la representación que ostenta del recurrido guardia civil Onesimo , presentó escrito solicitando que "teniendo por presentado escrito se sirva admitirlo teniendo por interpuesto en tiempo y forma oportuna la oposición al recurso de casación interpuesto de contrario contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, por la que se acordó absolver a don Onesimo de los delitos por los que venía siendo acusado, dictando en su día una sentencia por la cual se desestime el recurso interpuesto por el fiscal togado y se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida".

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 11 de julio de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017 a las 10:30 horas de su mañana, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 18 de septiembre de 2017, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los miembros de la sala.

El Excmo. Sr. fiscal togado recurre la sentencia de instancia mediante un solo motivo casacional, por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECRIM ., denunciando la indebida inaplicación al caso de lo dispuesto en el art. 148 del Código Penal Militar , entonces vigente, precepto en que debieron haberse subsumido los hechos que la sentencia recurrida declara probados y que se atribuyen al guardia civil acusado.

Al objeto de centrar el debate casacional, debe tenerse en cuenta que la acusación sostenida ante el tribunal de instancia por el fiscal jurídico militar, venía referida, sostiene la sentencia, a la comisión por el acusado de dos delitos, uno de "embriaguez en acto se servicio de armas" previsto y penado en el artículo 148 del entonces vigente Código Penal Militar , para el que solicitó la pena de cinco meses de prisión, y de un delito "contra los deberes del centinela", para el que interesó la pena de un año de prisión, con las accesorias legales correspondientes y sin responsabilidades civiles exigibles.

Asimismo, que la sentencia recaída lo fue en sentido absolutorio al entender el tribunal que no se ha acreditado que el guardia civil don Onesimo hubiera ingerido alguna bebida alcohólica durante el desempeño del servicio o con anterioridad al mismo y que tampoco, dice, se ha demostrado que el organismo de dicho guardia tuviese un porcentaje elevado de alcohol en sangre en la fecha de desempeño del servicio de guardia de seguridad, ni ha quedado probado que se encontrase bajo los signos inequívocos de estar con afectación alcohólica.

Y, en último lugar, que el presente recurso se contrae únicamente a la indebida inaplicación de dicho art. 148 CPM .

Tras el anterior planteamiento, enseguida debemos abordar la cuestión que suscita el ser objeto de impugnación una sentencia absolutoria, cuya anulación parcial se pretende con la interposición de este recurso extraordinario, para que en consecuencia se de lugar a la condena fijada ex novo por esta sala en el presente trance casacional.

Ocurre que, recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia 172/2016, de 17 de octubre ha dicho que:

7. El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Esta doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC, Pleno, 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 , o 105/2016, de 6 de junio , FJ 5)

, y tras recoger la conclusión de aquel pleno añade: «...lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)».

Al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el pleno del Tribunal en la STC 88/2013 , se ha subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España )», y añade: «8. ..... Ciertamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venía proclamando que la revisión del elemento subjetivo del tipo puede hacerse a través del art. 849.1 LECrim , incluso cuando supone valorar prueba, al tratarse de una cuestión jurídica que puede resolverse sin celebración de vista pública para practicar la prueba a revalorar, estableciendo que la fijación de un hecho probado a partir de una inferencia sobre datos circunstanciales no es un juicio fáctico sino jurídico. Sin embargo, modificar los hechos de la instancia mediante la revalorización de pruebas personales no puede equivaler a un juicio normativo porque deba acudirse a una deducción presuntiva, y supone la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y del derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» .

La sala segunda en la sentencia 840/2012, de 31 de octubre , declaró que no es posible revisar la declaración de hechos probados, en concreto el elemento subjetivo del tipo, sino es mediante la celebración de una vista que cumpla con los requisitos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esta sala, de igual modo, se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la anterior doctrina. En efecto, ya decíamos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 que la posible revisión por esta sala de la convicción probatoria adquirida por el tribunal a quo respecto de las pruebas personales practicadas ante él en la vista oral, se enfrenta con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que asumiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre esta cuestión. En el mismo sentido, y por todas, nuestras sentencias de 7.7.14 ; 8.2.17 ; 23.5.17 ; 14.7.17 .

Conforme a cuanto anteriormente se ha dicho, cuando se pretende revocar la sentencia absolutoria de la instancia, como en el presente caso, articulada entre otras, sobre pruebas personales, ello exige una nueva revaloración en todo o en parte del componente fáctico, aun cuando el ministerio público argumente sutilmente en su recurso que puede alcanzarse la condena, y de ahí que deba reconocerse la debida trascendencia a la valoración que el tribunal de instancia hubo de realizar sobre las precisas y puntuales circunstancias concurrentes en el acusado, al haberlo tenido a su presencia, viendo y oyendo las respuestas dadas a las preguntas que le fueron formuladas por la acusación y la defensa, sus explicaciones sobre el hecho enjuiciado, sus reacciones, etc., todo ello puesto en relación con la prueba testifical y el resto de la practicada, resulta precisa la audiencia del absuelto para que el tribunal que no ha presenciado la vista de instancia conozca de primera mano cuanto diga y en esta situación no es posible a esta sala casacional sin oír al implicado formar convicción acusatoria sobre dichas cuestiones de acuerdo con la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. En tal sentido, las ya citadas SSTEDH de 22 de noviembre 2011 -caso Lacadena Calero -; la de 20 de marzo 2012 -caso Serrano Contreras-; 27 de noviembre 2012 -caso Vilanova Goterris-; y recientemente la de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, donde se insiste en que si bien el Tribunal Supremo decide sobre una cuestión jurídica -en un delito de desobediencia si la negativa fue o no abierta- ello implica una decisión sobre la concurrencia o no de un elemento subjetivo del tipo penal por lo que, aunque se respeta la relación de hechos probados en la primera instancia, los acusados debían de haber sido interrogados ante el propio Tribunal Supremo (§ 45 de la STEDH). Y dicho trámite, ahora, en el presente trance casacional, resulta inviable y no tiene cabida dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

En aplicación al caso de la anterior doctrina constitucional y jurisprudencia de esta sala, sucede que el tribunal sentenciador alcanzó la conclusión absolutoria razonando en su sentencia, fundamento de derecho segundo que: «viene estableciendo la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia entre otras, sentencia 5691/2013, de 12 de noviembre de 2013 , que la prueba testifical no establece conclusiones, debe limitarse a exponer los datos percibidos, que se deben valorar por el Tribunal a fin de establecer alguna conclusión. En el presente caso, la Sala ha valorado bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, todo el material probatorio puesto a su disposición, en concreto, se ha tenido en cuenta, la prueba documental incorporada, la grabación de las cámaras de seguridad, cuya legitimidad no ha sido cuestionada por las partes, las declaraciones de los peritos-testigos, y las declaraciones de los testigos que han depuesto. Estos testimonios han aportado datos al Tribunal, de gran relevancia, y coincidentes con el resto de material probatorio, como fue el estado en que se encontraba durante el desempeño del servicio, el Guardia Civil D. Onesimo , y lo acontecido durante el turno que prestó a partir de las 03:0 horas en el punto G-0. Estos testimonios fueron coincidentes en el sentido de manifestar que el Guardia Civil Onesimo se encontró semiinconsciente, aturdido, desorientado, sin enterarse de lo que ocurría ni de donde estaba, cuando fue encontrado en las inmediaciones del bar Crazy Horse, a unos trescientos metros del Acuartelamiento. También aportaron todos los testigos, el dato de que no desprendía olor a alcohol, testigos que en algunos casos por estar desempañando el mismo servicio pudieran tener interés en minimizar la gravedad de lo ocurrido, pero que en otros, por ser ajenos al mismo, manifestaron acerca de lo que presenciaron, sin que a la Sala le haya quedado ninguna duda acerca de su objetivo y veraz testimonio.

Todo este material probatorio, ha llevado a la Sala a concluir que no tiene datos suficientemente claros para permitir confirmar que el procesado se encontraba embriagado, pues como hemos razonado, las imágenes de las cámaras de seguridad del Acuartelamiento, no permiten concluir de forma inequívoca que el procesado se encontrase en estado de embriaguez, ni que los síntomas presentados sean exclusivos de una ingesta de alcohol o drogas, pues podrían haber sido causados por otro padecimiento.

Por ello, la Sala estima que la prueba practicada plantea serias dudas al Tribunal y una vez confrontada con el resto de la prueba incorporada en autos, no constituye tampoco prueba de cargo suficiente e indubitada; habida cuenta que una persona supuestamente embriagada como el Guardia Civil Onesimo debería de haber desprendido algún olor a alcohol, cosa que niegan todos los testigos. También resulta poco comprensible que una embriaguez de tal magnitud, que provoque la pérdida de conciencia de la persona que la padece, permita en poco tiempo su total recuperación de la deambulación y coordinación, posibilitando al sujeto acceder con normalidad a un vehículo y mantener la apariencia de normalidad sin presentar ningún síntoma propio del consumo abusivo de alcohol o drogas, fácilmente detectable, por los compañeros cuya profesión les confiere especial pericia para detectar estos estados.

Esta Sala, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, entro otras, sentencia de 21 de mayo de 2014 , en relación con la de 24 de mayo de 2007 de la misma Sala, tiene en cuenta que el principio "in dubio pro reo" opera como regla procesal de valoración de la prueba existente y se vulnera en el caso de sancionar al imputado no obstante las dudas que tiene el juzgador acerca de su culpabilidad, principio que en ningún caso implica que el acusado tenga un derecho a que el Tribunal dude, según recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 126/2005, de 26 de mayo .

Por lo expuesto, la Sala, tras valorar todo el material probatorio, no ha llegado a destruir el principio de presunción de inocencia ya que no ha podido formar la convicción absoluta y plena de que el Guardia civil D. Onesimo , se hubiese embriagado o hubiese ingerido drogas o sustancias tóxicas durante el desempeño de su servicio».

El criterio expresado por el tribunal a que el recurso se contrae, no puede tildarse de ilógico, no razonable, ni de arbitrario en ningún caso. Resulta definitivo, que la conclusión a la que llega el órgano jurisdiccional, trae causa, entre otras, de determinada valoración de la prueba testifical representada por las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral.

Pues bien, tal como se afirma en la referida sentencia del pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 que, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..." .

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de este tribunal que anteriormente ha quedado expuesta, no puede el recurrente aspirar a que se reexamine ex novo el proceso, desconociendo al propio tiempo el carácter extraordinario del recurso de casación. El motivo debe ser desestimado y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.