STS 1403/2017, 20 de Septiembre de 2017

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 212/2012 , interpuesto por el Procurador don Esteban Pérez Alemán, en representación de la entidad Jandia Devco, S.A., interpuesto contra desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por lesión patrimonial derivada del acuerdo adoptado por la Comisión de Ordenación del territorio y Medio Ambiente de Canarias de 18 de enero de 2008, por el que se decretó la nulidad del Plan Parcial Canalbión, SUNP-1, del término municipal de Pájara que confirmamos por ser ajustado a derecho.

Con imposición de costas al demandante

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de <<Jandía Devco, S.A.>> presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia << [...] por la que, con estimación de este recurso y casación de la recurrida, se anule la sentencia recurrida y se estimen en su integridad las pretensiones contenidas en el mismo >>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos de recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala por la que <<[...] desestime el recurso de casación, por ser la sentencia impugnada conforme a Derecho>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de septiembre del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 1 de diciembre de 2015, en el recurso contencioso administrativo número 216/2012 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente <<Jandia Devco, S.A.>>, contra la desestimación por silencio de la solicitud indemnizatoria formulada el 10 de octubre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del Plan Parcial Canalbión SUN P-1, del término municipal de Pájara, acordada por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 18 de enero de 2008, objeto del recurso contencioso administrativo número 59/2008, desestimado por sentencia firme de 7 de diciembre de 2010 .

La sentencia aquí recurrida desestima el recurso contencioso administrativo al apreciar extemporaneidad en el escrito de reclamación de 10 de octubre de 2010.

La razón para ello la exterioriza la Sala de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, del siguiente tenor literal:

Como tercer motivo de inadmisibilidad por extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial. La Comunidad Autónoma expone que la COTMAC ejecutó la Sentencia que anuló el PGO de Pájara dando publicidad al fallo el 2 de febrero de 2004, por lo que era claro que el Plan Parcial que traía cobertura del Plan General era igualmente nulo de acuerdo con la teoría de los actos encadenados. Existen numerosos actos que acreditan que la entidad demandante sabía que el Plan Parcial era nulo y no ejercitó la acción de responsabilidad por lo que el hipotético daño reclamado estaría prescrito cuando se reclamó el 10 de octubre de 2011.

En este sentido en el escrito de conclusiones la Comunidad Autónoma reitera que la entidad recurrente sabía que el Plan General de Ordenación Urbana de 1998 era nulo al menos desde el 30 de agosto de 2006, por constar en las alegaciones transcritas en el informe jurídico del Ayuntamiento de Pájara de aquella fecha, presentados por el Administrador único de la sociedad. (Es el documento nº 18 del ANEXO al documento 1, en el formato CD aportado) el conocimiento de la nulidad del Plan General y del Plan Parcial.

Aún siendo así, debemos señalar que el recurrente deriva la responsabilidad patrimonial de la declaración de nulidad del Plan Parcial de Pájara inserta en el acto recurrido, que se hizo el 18 de enero de 2008 por la Comunidad Autónoma y revisado por la esta Sala en Sentencia de 7 de diciembre de 2010, (Rec 59/2008 ). En la citada Sentencia, nos referimos en el FJ 4, a que los efectos de la citada declaración de nulidad del Plan Parcial eran meramente formales, ello era así, porque el Plan Parcial tenía un doble defecto: la falta de publicación de la normativa del Plan General que desarrolla, y por tanto, falta de cobertura del Plan Parcial, y que además, no se había publicado su normativa urbanística lo que implicaba su falta de vigencia. La Sentencia exponía que al margen de que se declarase la nulidad la Administración podría rechazar la aplicación de un Plan Parcial inválido o no vigente, y que además, lo que es bastante significativo "Incluso esta Sala ha considerado en otros procesos, disconformes a derecho actos de otorgamiento de licencias por el Ayuntamiento de Pájara con apoyo en las determinaciones del plan Parcial, en base a la teoría de los actos encadenados a partir de que la nulidad del Plan General de Pajara determinó la nulidad del Plan Parcial y que la unque no hubiesen ganado firmeza. Claramente señala la Sentencia es que la COTMAC podía declarar la nulidad de pleno derecho de un Plan Parcial aprobado definitivamente en su día no vigente, y sin cobertura en el planeamiento general (tampoco vigente)".

Transcribimos los anteriores razonamientos de la Sentencia, porque el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que:

"4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5.

5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

Si partimos de esta premisa y de los razonamientos de la anterior Sentencia deberíamos convenir con la Comunidad Autónoma en que la demanda de responsabilidad patrimonial es extemporánea. Ello sería así porque la declaración realizada por la Comunidad Autónoma el 18 de enero de 2008, en relación a la nulidad de pleno derecho sin posibilidad de convalidación del Plan Parcial Canalbión, por carecer de cobertura jurídica y su falta de entrada en vigor por no publicarse, tenía por finalidad responder entre otras demandas a la del Cabildo Insular de Fuerteventura que requería un pronunciamiento de la Comunidad Autónoma al respecto, pero no innovaba el conocimiento que ya poseía la entidad recurrente.

De tal manera, que si bien era notoria la falta de validez y vigencia del citado Plan Parcial el mismo operaba como válido y eficaz. Así, al amparo del mismo se habían otorgado licencias urbanísticas anuladas por este Tribunal, en las que se hacía constar expresamente la nulidad del planeamiento como causa de invalidez de las licencias: TSJ Canarias, S 2ª, 23 de mayo de 2008, (Rec. 24/2006), demandante la entidad Jandia Devco señaló claramente que el Plan Parcial ni era válido ni eficaz: "el Plan General de Ordenación urbana aprobado definitivamente el 16 de diciembre de 1998 fue anulado en sentencias de esta Sala de fecha 19 de julio de 2002 (recurso 1349/1999 ) y 10 de febrero de 2003 (recurso 1276/1999 ). Consta como documental 8 informe del Colegio de Abogados de Las Palmas que a requerimiento del Ayuntamiento de Pájara dice" que el Plan Parcial Canalbión es desarrollo fiel de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana...incluye como suelo urbanizable sectorizado una porción o franja de suelo que, en principio, al formar parte del parque natural de Jandía, debió incluirlo en la categoría de suelo rústico de protección Natural. ...los propietarios promotores del Plan Parcial se limitaron a desarrollar un sector conforme este había quedado delimitado por el Plan General...los planes parciales han de adaptarse a los planes generales que le sirven de fundamento o lleguen a servirles de base...".

Es sabido que Plan general no puede servir de cobertura jurídica al Plan Parcial por haberse anulado por la Sala."

Era notorio, pues, al menos desde 2008 para la entidad recurrente, que el plan Parcial era nulo de pleno derecho, no porque lo dijera la administración sino este tribunal; pero es que además, esta Sala se pronunció respecto a la invalidez del Plan Parcial, en diversas Sentencias dictadas en recursos de apelación, que por tanto, tenían carácter definitivo desde al menos el año 2009, STSJ de Canarias, S2ª, 27 de febrero de 2009, (Rec. de apelación 286/2008) y en la Sentencia de 30 de enero de 2009 (Rec. de apelación 294/2008)referidas ambas a licencias en la Unidad de Actuación nº 1 del Plan Parcial Canalbión, en recursos en los que el demandante era Jandia Devco S.A., y en la que se confirmó la anulación de dos licencias una para proyecto de ejecución de cincuenta y seis viviendas unifamiliares y otra para un proyecto de ejecución de 27 viviendas unifamiliares.

Los argumentos empleados por las Sentencias son exactamente los mismos referidos a la nulidad de los actos de desarrollo del Plan General, entre los que se encuentra el Plan Parcial: "la nulidad del Plan General determina, conforme a la doctrina de los actos encadenados, la nulidad del planeamiento de desarrollo y de los actos en ejecución del mismo, entre ellos, otorgamiento de licencias, una vez ejecutada la urbanización, por cuanto dichas licencias van traer causa en un planeamiento declarado nulo y, por tanto, ilegal."

Llegados a este punto debemos preguntarnos cual es el contenido del acto del que dimana la pretensión de responsabilidad patrimonial, como ya hemos avanzado, la Sala consideró que tenía un carácter formal, y no sustantivo. Es decir, no es un acto que declara la nulidad del Plan Parcial, produciendo efectos a partir de su declaración. Por el contrario, la Comunidad Autónoma reordena la situación, declara o proclama no solo una nulidad existente, sino también una situación conocida por la entidad recurrente antes del 10 de octubre de 2010(1 año antes de la presentación del escrito solicitando la declaración de responsabilidad patrimonial) por existir diversas Sentencias firmes de esta Sala, al menos las de apelación , en la que siendo parte demandante la citada entidad, se declaró que el planeamiento de que traían causa las licencias era nulo.

La Sentencia de la Sala de 20 de febrero de 2009, (Rec. 18/2009 ), en la que entre un litigio entre el Cabildo Insular de Fuerteventura y la Comunidad Autonóma, analizamos los problemas urbanísticos del Plan Parcial Canalbión, y destacamos que "de nada sirve que todo el mundo sepa que el plan no tiene vigencia, si quienes tienen que decirlo, y respetarlo no lo proclaman en un periódico oficial. (...) la Comunidad Autónoma debió contestar a esta solicitud, eliminando la apariencia de eficacia de la norma no vigente pero que operaba como si lo estuviera".

El problema del Plan Parcial Canalbión es que operaba como si estuviera vigente y fuera válido y este Acuerdo eliminó la apariencia, pero ni su validez ni vigencia porque nunca la tuvo. Es por ello que no abre las puertas a la responsabilidad patrimonial de la Administración, a quien se le había informado reiteradamente de la nulidad del citado Plan Parcial. Expresamente incluso la STJ de Canarias, S2ª, 7 de diciembre de 2010, (Rec. 59/08) rechazó que el Acuerdo de la Comunidad Autonoma tuviera consecuencias indemnizatorias: "por planteadas las consecuencias indemnizatorias que se derivarían de una consumación de las actuaciones que en su fase actual ya están produciendo graves danos y perjuicios, todo ello con condena a la Administración al pago de las costas del presente procedimiento". El planteamiento de la parte no deja de ser contradictorio, pues la posibilidad de una pretensión de plena jurisdicción, solo puede ir unida a la invalidez del acuerdo recurrido, y no a las consecuencias de la legalidad de dicho acuerdo mientras permanece."

En conclusión, el motivo que nos lleva a rechazar la responsabilidad patrimonial es que el Acuerdo de 28 de enero de 2008 confirmado por decisión de esta Sala, tiene un efecto meramente formal y no sustantivo y, lo que es más importante, ni siquiera puede considerarse novedoso para la entidad recurrente que ya sabía de la invalidez del Plan Parcial, a tenor de todo lo expuesto. En el expediente como documento 19 del Anexo 1, consta el Acuerdo de la COTMAC de 27 de abril de 2007, en el que se aprobó el informe emitido por el Asesor Jurídico Departamental en contestación al Acuerdo del Cabildo Insular de Fuerteventura, de 20 de julio de 2006, respecto al Plan Parcial Canalbión SUNP-1, de Pajara, en cuyo apartado 4 requirió al Ayuntamiento de Pájara para que ordenase de forma cautelar la suspensión de obras del Plan Parcial Canalbión SUNP-1. Debemos además de señalar que el acuerdo comenzaba señalando en su apartado cuarto que "El Plan parcial Canalbión es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación. No consta, por otra parte, la fecha de publicación de la normativa de dicho plan, por lo que no ha entrado en vigor. Los actos de desarrrollo de dicho plan parcial resultaban igualmente, y sin perjuicio de otros motivos, nulos de pleno derecho por carecer de la necesaria cobertura jurídica". Consta como documento número 27 la notificación a la entidad Jandia Devco, S.A., que lo recibió el 11 de marzo de 2008, y a su vez, también los escritos de la entidad solicitando la notificación del citado acuerdo.

Todo ello nos llevaría a la inadmisión del recurso por extemporaneidad, el Acuerdo del que pretender derivarse la responsabilidad patrimonial, no es el que en definitiva provoca daño resarcible, ya que, con anterioridad el daño que pudiera derivarse de la nulidad el Plan Parcial ya había desplegado efectos, en forma de anulación o denegación de licencias por Juzgados, y el propio Ayuntamiento de Pájara, confirmadas en apelación por esta Sala, y a las que nos hemos referido con anterioridad

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Y en disconformidad con la sentencia referenciada, se interpone el recurso que examinamos con apoyo en nueve motivos, que seguidamente pasamos a resolver.

Con el motivo primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se sostiene la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la sentencia incurre en incongruencia al no tener en cuenta que la demanda de responsabilidad se fundamentó en la nulidad del Plan Parcial Canalbión y fundamentarse, desdibujando la acción ejercitada, en la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Pájara.

Además de que en el desarrollo argumental del motivo no se indica la modalidad de incongruencia que se denuncia, es de advertir que la incongruencia extra petita , única a la que parece referirse la recurrente, se caracteriza por la indefensión que supone la decisión adoptada al margen de las consideraciones de las partes, de demandante y de los demandados, y que en el supuesto enjuiciado los escritos de contestación de las demandadas sí plantearon, con mayor o menor precisión, la extemporaneidad de la reclamación con apoyo en la anulación del Plan General de Ordenación Urbana del que deriva el Plan Parcial Canalbión.

Tampoco el motivo segundo puede tener acogida.

Denunciándose en él, al amparo del artículo 88.1.c), la infracción del artículo 52 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por denegación de la reclamación del expediente correspondiente a la ampliación del recurso contencioso administrativo contra la resolución expresa desestimatoria de la reclamación y por denegación también de la formulación de un nuevo escrito de demanda, cumple indicar que frente a la providencia de 8 de abril de 2014 en la que se acordaban las denegaciones expuestas, legalmente notificada, no interpuso la recurrente el recurso de reposición que en su notificación se le ofrecía, esto es, no dio cumplimiento a lo prevenido en el artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional , que considera la viabilidad de la alegación del motivo contemplado en el apartado 1.c) de dicho precepto a que se haya pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir, como es el caso, momento procesal oportuno para ello.

No otra solución que la desestimatoria nos merece el motivo tercero por el que, al amparo del artículo 88.1.d), y con el carácter de subsidiario del motivo primero, se aduce la infracción de la Jurisprudencia que expresa que debe quedar fuera del proceso toda consideración sobre actos que no fueron impugnados en el escrito de interposición.

La argumentación del motivo revela un cierto grado de confusión por parte de la recurrente.

El acto impugnado es la desestimación de la reclamación de responsabilidad y la Sala de instancia así lo tuvo en cuenta.

La circunstancia de que el Tribunal a quo tenga en cuenta para apreciar la extemporaneidad de la reclamación indemnizatoria, no la fecha de la sentencia que viene a confirmar la anulación del Plan Parcial Canalbión, y sí la de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana, no supone considerar como recurrido un acto que no fue objeto de impugnación en el escrito de interposición.

Igualmente debemos desestimar el motivo cuarto por el que, por la vía del artículo 88.1.c), se denuncia que la sentencia incurre en falta de motivación con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además de que el motivo está defectuosamente formulado en cuanto mezcla la alegación de falta de motivación con la relativa a una valoración ilógica y arbitraria de la prueba, alegación ésta última que por sustantiva no encuentra amparo en el artículo 88.1.c) y sí en la letra d), en modo alguno cabe aceptar que la sentencia adolezca de falta de motivación.

Si la sentencia incurre en error al expresar que la anulación del Plan Parcial tiene un efecto meramente formal y no sustantivo, constituye una apreciación de la Sala que no puede combatirse por la vía de la letra c) del artículo 88.1 y mucho menos servir de premisa para sostener la falta de motivación.

Añadir, dada la heterogénea fundamentación del motivo, que la apreciación por la Sala de instancia de la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad la eximía de la valoración de la prueba relativa a la concurrencia de los otros requisitos configuradores de la responsabilidad, pero que no obstante, a mayor abundamiento, se aborda en la sentencia en el fundamento de derecho cuarto (repetido) la ausencia de patrimonialización del aprovechamiento urbanístico con apoyo en las sentencias que la Sala de instancia refiere.

Con el motivo quinto, por el cauce del artículo 88.1.c), se invoca la infracción del artículo 24.2 de la Constitución por no tener en cuenta la pericial practicada en los autos y la documental consistente en el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, con manifiesto olvido de que la ratio decidendi de la sentencia no es otra que la extemporaneidad de la acción reclamatoria ejercitada.

Con el motivo sexto, por el que vía del artículo 88.1.d), denuncia la recurrente la infracción del artículo 73 de la Ley Jurisdiccional (por error se refiere al artículo 73 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de evidente inaplicación al caso de litis), y al igual que los anteriores, también debe desestimarse.

Ello es así porque el citado artículo 73 se limita a trasladar al ámbito jurisdiccional el principio, siempre recogido en las normas del procedimiento administrativo, acerca de los efectos de la nulidad de las disposiciones generales que, por virtud del principio institucional de seguridad jurídica, no permiten la revisión ni de procesos fenecidos con eficacia de cosa juzgada ni de actos administrativos firmes y consentidos.

Significar que la sentencia recurrida ni revisa con su fallo un proceso ya fenecido ni lo hace tampoco respecto a un acto administrativo firme y consentido.

Lo que hace es aplicar el llamado efecto cascada o de comunicación de la nulidad declarada de una disposición general de superior rango, como es el Plan General de Ordenación Urbana, a una disposición posterior o instrumento jurídico supeditado, cual es el Plan Parcial.

Ha de reconocerse que ese efecto cascada, por razones de seguridad jurídica, tiene el límite que marca el citado artículo 73, pero que dada su redacción es evidente su inaplicación al caso.

También debemos desestimar el motivo séptimo por el que, por la vía del artículo 88.1.d), se sostiene la infracción del artículo 142, apartado 4º, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con el argumento de que el inicio del plazo de prescripción del ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad tuvo lugar cuando se constató judicialmente la disconformidad a derecho del Plan Parcial por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canaria de 7 diciembre de 2010.

La extensa argumentación de la sentencia recurrida en orden al conocimiento de la recurrente de la nulidad del Plan General y de su repercusión en el Plan Parcial, conocimiento en ningún momento combatido, conduce necesariamente a la desestimación del motivo, aun cuando no podemos compartir las consideraciones relativas a que la declaración de nulidad del Plan Parcial era meramente formal, en evidente contradicción con el explícito reconocimiento de que el indicado Plan operaba como válido y eficaz.

Lo decisivo es que el conocimiento que se imputa a la recurrente de la declaración de invalidez del Plan Parcial, por haber sido parte en recursos en los que dictaron sentencias en que se declaraba la invalidez, impide atender como día inicial del cómputo para la prescripción el de la fecha de la sentencia de anulación del Plan Parcial.

Rechazados los motivos relativos a cuestionar la extemporaneidad de la acción reclamatoria de responsabilidad, hace innecesario el examen de los motivo octavo y noveno, dirigidos, al amparo del artículo 88.1.d), a sostener la infracción de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (motivo octavo ) y 3.1 y 7 del Código Civil (motivo noveno), en disconformidad con la argumentación de la Sala de instancia relativa a la inexistencia de los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial objeto de los fundamentos de derecho cuarto (repetido) y quinto.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.