ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:8328A |
| Número de Recurso | 730/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Anibal , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 626/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 778/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Yolanda García Letrado, en nombre y representación de Anibal , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Ana María Casas Muñoz, en nombre y representación de doña Rosalia , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 28 de junio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 13 de julio de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 10 de julio de 2017, muestra su conformidad con las causas de inadmisión del recurso de casación puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas. con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en tres motivos.
El motivo primero fundado en infracción del artículo 92.5 , 6 , 8 y 9 CC en relación con los artículos 39 y 120.3 CE presentando interés casacional por oposición a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo sobre los criterios o requisitos que se deben tener en consideración para tomar la decisión para optar por la guarda y custodia compartida, como mejor manera de mantener un contacto y relación por igual con ambos progenitores, primando siempre el interés del menor, o favor filli, sin caer en las cuestiones relativas a lo si es mejor para uno u otro de los padres del menor. Cita sentencias de esta sala entre otras las sentencias 52/2015 de 16 de febrero y 390/2015, de 26 de junio así como las de 17 de marzo de 2016 y 19 de julio de 2013 .
El motivo segundo se refiere a la supresión de la pensión de alimentos una vez se acuerde al guarda y custodia compartida con cese de la obligación del recurrente de abonar alimentos en cuantía de 1500 euros mensuales, a favor de los hijos, a tenor de los artículos 477.2.3 .º y 477.3 LEC , en relación con los artículos vulnerados 142, 145, 146 y 147 en relación con el artículo 93 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. En el desarrollo argumental examina los documentos aportados y cita entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 396/2016 de 3 de junio y 545/2016 de 16 de septiembre .
En el motivo tercero, se solicita la rebaja de la pensión de alimentos a 800 euros en el caso de mantenimiento de la custodia por la madre, fundado en infracción de los artículos 93 , 145 , 146 y 147 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos, con cita de las sentencias de esta sala 4291/2015 de 21 de octubre y las sentencias de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 y de 14 de julio de 2015, recurso 2398/2013 .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por las siguientes razones.
En el motivo primero porque la determinación del régimen de guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, y no es revisable en casación la solución que ofrece la sentencia recurrida que resuelve en atención al interés de los menores, por mucho que el criterio adoptado no coincida con el personal y subjetivo del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia y la estrecha vinculación de la solución de los problemas jurídicos a las circunstancias fácticas que concurren en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
.
En el presente supuesto la Audiencia Provincial, confirma la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la modificación del régimen de guarda y custodia pretendida por el recurrente, por no concurrir requisitos para que proceda la misma por no haber cambio de circunstancias, atendiendo en cuanto a la modificación del sistema de guarda y custodia solicitado, al resultado de la valoración de la prueba, -en concreto del interrogatorio de las partes-, a una situación conflictiva entre los progenitores que puede transcender a los menores perturbando su desarrollo emocional.
El motivo segundo incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de efecto útil para el fallo por plantearse como consecuencia del primero que, conforme se ha indicado ha de ser inadmitido.
El motivo tercero carece manifiestamente de fundamento de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala que recoge, entre otras la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 y que establece que:
[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)[...]
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso el recurrente no justifica, ofreciendo una propia valoración de la prueba y eludiendo la razón decisoria de la sentencia recurrida que sobre la cuantía de alimentos confirma la desestimación de la reducción pretendida de 1.500 euros a 800 euros por falta de acreditación de modificación de la capacidad económica del demandante, apelante y ahora recurrente, esta es la cuestión jurídica sobre la que resuelve la Audiencia Provincial sin que el recurrente haya interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal sobre el ámbito de la discusión jurídica al que se ciñe la sentencia recurrida, ni pueda versar el interés casacional sobre cuestiones que la sentencia recurrida no examina y sobre las que no se pronuncia.
Pero además el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por falta de acreditación de la inexistencia del interés casacional. La finalidad del recurso de casación es la unificación o fijación de doctrina jurisprudencial y el interés casacional resulta inexistente si el criterio aplicable para la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y que deben respetarse en el recurso de casación de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba practicada en la instancia. En el presente caso la sentencia recurrida las circunstancias fácticas a las que atiende en un proceso de modificación de medidas es a la falta cambios que justifiquen el cambio a un sistema de guarda y custodia compartida -cuando existe conflicto que según resulta de la prueba puede perjudicar a los menores- y a la falta de acreditación del cambio de la capacidad económica del recurrente que justifique la reducción de alimentos solicitada. La disconformidad del recurrente con el criterio de la Audiencia ante el supuesto de hecho que dibuja no justifica la existencia de interés casacional alegado.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Anibal , contra la sentencia dictada, con fecha 13 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 626/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 778/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
