SAN, 15 de Junio de 2017
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2017:2601 |
| Número de Recurso | 313/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000313 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03554/2014
Demandante: BETA ASOCIADOS SL
Procurador: BALCA RUEDA QUINTERO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a quince de junio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 313/2014 seguido a instancia de BETA ASOCIADOS SL que comparece representada por el Procurador Dª. Blanca Rueda Quintero y asistida por el Letrado D. Secundino, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de marzo de 2014 (RG 1675/12); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 16.780.264,95 €.
El 4 de julio de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de marzo de 2014 (RG 1675/12)
Tras varios trámites se formalizó demanda el 18 de noviembre de 2014. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 10 de diciembre de 2014.
Se admitió parte de la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones el 4 y 9 de marzo de 2015. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 1 de junio de 2017.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de 5 de marzo de 2014 (RG 1675/12) que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del TEAR de Madrid.
Los motivos articulados en la demanda son:
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- Disconformidad a Derecho del pronunciamiento del TEAC según el cual las acciones de CONSTRUCCIONES SARRION SA ostentadas entre el 1 de enero y el 1 de noviembre de 2016 por BETA ASOCIADDOS SL, no podría computarse en el activo a fin de determinar su composición, ya que la presencia persona durante años de socios y administradores de BETA ASOCIADOS SL en la dirección de la empresa participada, evidenciaría que esta mercantil contaba con medios materiales para gestionar su participación, pudiendo apreciarse la existencia de tales medios cuando un miembro del órgano de administración se ocupe de la gestión ordinaria.
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- Disconformidad a Derecho del pronunciamiento del TEAC que aplica la exclusión del régimen de sociedades patrimoniales del art. 61.2 del TRLIS -consistente en que todos los accionistas sean personas jurídicas-, no invocada por el TEAR de Madrid, ni por la AEAT, y, además, analizando su concurrencia en momento distinto al cierre del ejercicio, 31 de diciembre de 2006.
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- Improcedente aplicación extensiva y contra legem del ámbito de exclusión regulada en el art. 61.1.a.2) de la LIS, asimilando dividendos a rentas procedentes de la transmisión de acciones, a los meros efectos recaudatorios.
En esencia y sin perjuicio de una exposición más detenida cuando analicemos cada uno de los motivos, lo ocurrido ha sido lo siguiente:
La sociedad BETA ASOCIADOS SL era una sociedad sujeta el régimen general, de hecho, tributo con sujeción al indicado régimen en el ejercicio 2005.
A 31 de diciembre de 2005 su capital social pertenecía a dos personas jurídicas: ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA (9,09%) y PROMOTORA MAJARIEGA DE INMUEBLES SL (90,91%).
Sin embargo, el 21 de septiembre de 2006, poco antes de que faltasen menos de 90 días pare el cierre del ejercicio -recuérdese que las circunstancias que permite calificar una sociedad como patrimonial deben " concurrir durante más de 90 días del ejercicio social" ( art 61 TRLIS)-, ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA, vendió 210 participaciones a las siguientes personas físicas: D. Secundino (30 participaciones); D Victorio (30 participaciones) y D. Carlos Ramón (150 participaciones).
Esta operación tuvo por finalidad permitir que la entidad cumpliese con el requisito establecido en el art.
61.1.b) del TRLIS. Este punto no es objeto de discusión. En efecto, en el Acuerdo de liquidación -p.18- se dice que la sociedad hasta ese momento pertenecía exclusivamente a dos personas jurídicas, lo que impedía la calificación de la sociedad como patrimonial -art 61.2 TRLIS-. El Acuerdo reconoce que desde esa fecha la sociedad cumple el requisito establecido en dicha norma aunque la operación " indudablemente parece obedecer a motivos exclusivamente fiscales y en concreto a la intención de evitar que todos sus socios sean sociedades que tributen en régimen no patrimonial".
El TEAR -p. 7- llega a decir que los hechos " cuestionan el cumplimiento cierto del requisito de la composición del accionariado". Pero lo cierto es que el TEAC p. 8 razona que " no procede en consecuencia entrar a analizar la alegación primera en la que la reclamante pretende acreditar el cumplimiento formal del requisito establecido en el art 61.1.b) TRLIS, en la medida en que dicho cumplimiento no ha sido cuestionado por la inspección".
La Sala, por lo tanto, debe de partir de que la entidad cumplía con el requisito del art. 61.1.b). Y, por lo tanto, desde la indicada fecha y a 31 de diciembre de 2006, ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SA era titular del 9,01% del capital; PROMOTORA MAJARIEGA DE INMUEBLES SL del 90,91%; D. Secundino (0,01 %); D Victorio (0,01%) y D. Carlos Ramón (0,03%). Los hechos se describen con detalle en las pp. 3 y 4 del informe de disconformidad.
Pues bien, el 19 de julio de 1996, la sociedad BETA ASOCIADOS SL adquirió por suscripción en ampliación de capital, 159.630 acciones (46,95%) de la sociedad CONSTRUCCIONES SARRION SA por 1.343.153,87 €. En esa misma fecha la sociedad ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SA adquirió de D. Adriano
44.370 acciones (13,05%) de CONSTRUCCIONES SARRION SA.
Poco tiempo después de haber vendido el 0,001 % del capital social a las personas físicas antes descritas, en concreto el 2 de noviembre de 2006 (42 días más tarde), BETA ASOCIADOS SL vende las 159.639 acciones de CONSTRUCCIONES SARRION SA de las que era propietaria por 91.991.906,50 € cobrados en efectivo y la sociedad ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SA las 44.370 acciones de las que era propietaria por 25.374.759,30 €, también cobrados en efectivo, procediendo a dimitir los consejeros nombrados por el grupo ALTEC.
Consecuencia de lo anterior es que según la contabilidad de BETA ASOCIADOS SL se produjo un beneficio de
90.648.752,63 €, que tributaron al 15% al declarar como sociedad patrimonial. Lo que hace la Administración es considerar que la sociedad no es patrimonial y regularizar la situación aplicando el régimen general aplicando tipos del 30/35%. Lo que genera una cuota a ingresar de 14.726.343,49 € y unos intereses de 1.922.796,48 €.
Lo que se discute, por lo tanto, es si la sociedad en el periodo septiembre a diciembre de 2006 -ejercicio objeto de regularización- puede o no ser calificada como sociedad patrimonial. Centra el TEAC el debate perfectamente cuando razona que lo que debe determinarse es si el obligado tributario reúne los requisitos para ser calificado como sociedad patrimonial.
Aunque la redacción de la demanda pudiera dar lugar a alguna confusión, lo cierto es que la Administración centra el debate y la Sala está de acuerdo en el periodo 2 de septiembre a 31 de diciembre de 2006, pues antes la sociedad no era patrimonial. En efecto, el art. 61.2 del TRLIS dispone que " no se aplicará el presente régimen a sociedades en las que la totalidad de los socios sean personas jurídicas que, a su vez, no sean sociedades patrimoniales... ". Por lo tanto, aunque en la demanda se sostenga en ocasiones que antes de septiembre de 2006 la sociedad era patrimonial, lo cierto es que no podía serlo al concurrir causa de exclusión.
En este sentido, tiene razón el TEAC cuando afirma -p. 17-, frente a la argumentación de que la entidad era patrimonial por el periodo 1 de enero a 2 de noviembre de 2006- dicha " alegación debe ser desestimada mediante la mera mención del apartado 2 del art 61 TRLIS, que excluye el régimen de las sociedades patrimoniales a aquellas en la que la totalidad de los socios sean personas jurídicas que a su vez no son sociedades patrimoniales, circunstancia que concurre en el periodo invocado". Esta afirmación, en contra de lo que se dice en conclusiones, no genera indefensión ni supone que el TEAC haya planteado cuestión nueva alguna, de hecho en la p. 7 de su Resolución el TEAR indica que es a partir del 21 de septiembre de 2006 cuando mediante la venta de participaciones a determinadas personas físicas opera el art 61.1.b) y deja de jugar la exclusión del art. 61.2. Es más y para concluir, al folio 7 del informe en disconformidad se razona que " para comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 61 del TRLS, es preciso circunscribirse al periodo comprendido entre el 21 de septiembre y el 31 de diciembre de 2006, pues es en este espacio temporal cuando se cumple el requisitos establecido en el apartado 2 del precitado artículo 61, pues hasta esa fecha los accionistas de BETA ASOCIADOS eran personas jurídicas y es en ese periodo cuando hay que analizar la composición del activo de la Sociedad".
Lo que ocurre es que, como hemos dicho, para ser calificado como sociedad patrimonial basta con que se...
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