SAP Burgos 329/2017, 12 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2017:601 |
| Número de Recurso | 368/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 329/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00329/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
Modelo : SEN000
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0009680
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2016
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000693 /2015
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENTE:
RECURRIDO/A : Pedro Enrique, Rosa
Procurador/a : ELENA CANO MARTINEZ, ELENA CANO MARTINEZ :,
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 329
En Burgos, a doce de junio de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 368/2016, dimanante del Juicio Ordinario 693/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos, sobre nulidad contrato de adquisición de Bonos subordinados obligaciones canjeables, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha, 13 de mayo de 2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador de los tribunales, don Alejandro Junco
Petrement, asistido por el Abogado don Alvaro Alarcón Dávalos; y, como parte apelada, DON Pedro Enrique y DOÑA Rosa, representados por el Procurador de los tribunales, doña Elena Cano Martinez, asistido por el Abogado don José Angel Saiz Rubio, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA ELENA CANO MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Pedro Enrique y DOÑA Rosa, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Subordinados Obligaciones Canjeables, a fecha 2 de octubre de 2009 y posteriores canjes, procediendo en consecuencia a la restitución de prestaciones entre las partes, debiendo BANCO POPULAR, S.A., entregar a los demandantes la suma de 20.000 €, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, minorándose dichas cantidades en los intereses percibidos, más los intereses legales de dichas cantidades. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Como antecedentes de hecho necesarios cabe reflejar los siguientes:
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- Con fecha 2 de octubre de 2009, el matrimonio formado por D. Pedro Enrique y D ª Rosa suscribió con la entidad BANCO POPULAR una orden de suscripción de valores, concretamente 20, por un total nominal de
20.000 €.
Estos valores se denominan en la referida orden de suscripción "BO POPULAR CAPITAL CONV. V.2013", remitiéndose la orden al tríptico de la emisión que se dice se firmó y se entregó copia a los clientes.
Estos bonos seria canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco Popular, que a su vez serían necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Popular, nunca el reembolso en efectivo del nominal de los Bonos, en las fechas previstas en la Nota de valores registrada en la CNMV de forma voluntaria y, en todo caso, en la fecha de vencimiento (23 de octubre de 2013). Estos valores se negociaban en el mercado electrónico de renta fija y ofrecían una retribución nominal anual del euríbor 3 meses +4% a partir del primer año. .
En autos solo consta aportada la orden de suscripción (doc. 2 de la demanda) pero no consta el tríptico de la emisión. Tampoco consta que se realizara ningún test de conveniencia, ni de idoneidad. Ni documento alguno en que se clasifique el perfil de los contratantes.
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- Aunque como se ha dicho el vencimiento de la operación se había fijado en 2013, en mayo de 2012, el propio Banco y ante la evolución en Bolsa de sus acciones, lanzó una emisión de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de la entidad, denominados "BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES POPULAR II/12", para la recompra de la emisión de 2009 con ampliación de la fecha de vencimiento a noviembre de 2015, a fin de que los bonistas pudieran recuperar al canjear los bonos por acciones parte de la inversión, pues, según consta en el doc. 8 de la contestación (Resumen explicativo de la emisión de los BS Popular II/2012), en 2012, los bonistas se enfrentaban a una previsible perdida superior al 58% de su inversión inicial.
Este canje propuesto por el Banco Popular se suscribió con fecha de 14 de mayo de 2012 (doc. 2 de la demanda y contestación). Se realizó un tets de conveniencia (doc. 6 de la contestación).
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-Se formula demanda por el matrimonio demandante reclamando : a ) la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Subordinados convertibles, a fecha 2 de octubre de 2009 y posterior canje y, en consecuencia procediendo a la restitución de las prestaciones entre ambas partes, debiendo el Banco Popular entregar la suma de 20.000 € más los intereses legales desde la fecha de suscripción,minorándose dicha cuantiad con
los intereses percibidos por los demandantes, más el interés legal de dicha cantidad. b) subsidiariamente, y para el improbable caso de no estimarse el pedimento a), que se declare la resolución del contrato de compra de BSOC, procediendo a la restitución de las prestaciones entre ambas partes, debiendo el Banco Popular entregar la suma de 20.000 € más los intereses legales desde la fecha de suscripción, minorándose dicha cuantiad con los intereses percibidos por los demandantes, más el interés legal de dicha cantidad.
Contra la sentencia de instancia que declara la nulidad de los bonos subordinados convertibles, interpone recurso de apelación el Banco demandado en base a las alegaciones: 1) Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento que ya adujo en su contestación a la demanda ; 2) Inexistencia de error en el consentimiento y consecuentemente de la nulidad de las órdenes de compra de los bonos subordinados 3) de la no procedencia de la condena en costas a la parte demandada al tratarse de una cuestión controvertida y existir jurisprudencia dispar.
la parte recurrente entiende que la acción de nulidad está sobradamente caducada en el momento de la presentación de la demanda ( 25 de noviembre de 2015),al haber transcurrido el plazo máximo de 4 años ( artículo 1301 Código civil ) ya que el día inicial debe computarse ( según jurisprudencia del TS, entre otras STS 12.1.2015 y posteriores establece que, en general, se inicia desde que el contratante tuvo pleno conocimiento de la existencia de la circunstancia sobre la que versa el error en el consentimiento ), cuando el matrimonio demandante recibió, a principios del año 2010, la información fiscal a efectos de la Declaración de patrimonio en la que se les informaba de la bajada de la cotización de los bonos contratados a 97,886% ( de 20.000 € a 19.577,20 € ) desapareciendo desde entonces toda la creencia de que hubieran contratado un depósito a plazo fijo.
Como pone de manifiesto Banco Popular en su recurso, el Pleno del TS se pronunciado sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. La sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, afirma :
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . ». La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un...
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