SAP Zamora, 12 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2017:286 |
| Número de Recurso | 246/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 246/16
Nº Procd. Civil : 117/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 158
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 12 de junio de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 117/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 246/16; seguidos entre partes, de una como apelante CLAVO CONGELADOS, S.A., representada por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el/la Letrado/a D. JOSÉ ANTONIO TURNES TOJA, y de otra como apelada EXCLUSIVAS DÍAZ BURGUEÑO,representado/a por el/la Procurador/a Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, sobre reclamación de cantidad.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2016, en el procedimiento de juicio Ordinario nº 117/15, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que
DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de Clavo Congelados, S.A., contra Exclusivas Díaz Burgueño, S.L., representada por la Procuradora Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.
Que ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Exclusivas Díaz Burgueño,S.L., representada por la Procuradora Doña María Teresa Mesonero Herrero contra ClavoCongelados, S.A. representada por Doña Elisa Arias Rodríguez, debo condenar y condeno a la demandada en reconvención a abonar a la actora reconviniente la cantidad de 87909,39 Euros más los intereses legales, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de abril de 2016 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.
La actora ejercita frente a la sociedad demandada la acción de reclamación del importe del precio impagado de 44.168,12 € de los trabajos de elaboración y envase de 10.373 kilogramos de pimientos congelados y 24.860 de botes de pimientos zamoranos, de los cuales la demandada ha pagado 57.390,26 €, más el importe de 132,43 € por portes.
Una vez elaborado el pimiento italiano congelado y embolsado con un total de 10.373 kilogramos, solo retiraron
1.553, Kg, mientras que del pimiento zamorano en botes de un total de 24.860 botes solo retiraron 4.644 botes. Es decir, retiraron producto por importe de 6.680,05/Kg + 4.644 botes X 1,61 €/bote. Total con IVA del 21 % de 17.129,83 €.
Por tanto adeuda la cantidad de 4.652,90 € por diferencia del IVA facturado más otros 39.382,79 € de la elaboración y envasado de los 20.216 botes de pimiento zamorano, incluido el IVA del 21 %, más 132,43 € de portes.
La parte demandada se opone a la demanda alegando que la demandada convino con la actora un contrato de elaboración de pimientos fritos en sartén como se habían efectuado en pruebas llevadas a cabo en las instalaciones de la demandada en Tordesillas.
La elaboración del pimiento se cambió cuando ya estaba en el almacén del sistema de fritura a otro diferente, por lo que el producto es defectuoso desde el primer momento.
No es cierto que la actora no hubiera recogido la totalidad de los pimientos elaborados, pues era comercializadora y la mercancía debía estar en la sede de la demandada desde donde se distribuían.
La única cantidad devengada es la que se ha facturado y pagado y si se facturó de forma incorrecta con un IVA inferior es debido a la mala gestión de la demandante.
La demandada no debe ninguna cantidad, que no ha sido facturada, cuya defectuosa elaboración tuvo conocimiento cuando los compradores comenzaron a realizar reclamaciones a la demandada.
La parte demandada reconviene, alegando que dentro del objeto social de la sociedad centró su actividad en la comercialización del pimiento frito de origen zamorano, que es un pimiento de la vega del Duero, pequeño, de ligero sabor picante que se recolecta entre junio y agosto, así como el pimiento frito de origen italiano, que se quiere comercializar frito, envasado y congelado.
Dentro de las fases de elaboración, en primer, lugar seleccionó a los profesionales de la agricultura para la obtención de la materia prima para después pasar a la fase de la elaboración o maquila. Dentro de esta fase, el pimiento zamorano se procedería a su fritura y extracción del pedúnculo con una merma aproximada del 63 %, mientras que en el pimiento italiano mermaría un 50 %.
Eligieron a la entidad actora para la elaboración de los pimientos, fritura, congelación y embolsado.
Se hicieron pruebas de la fritura de acuerdo con los correos electrónicos entre las partes contratantes, a través de los cuales, la demandada conseguía la materia prima y comercializaba el producto elaborado, mientras que la actora realizaba el proceso de transformación y era de cuenta dicha elaboración, dentro del cual estaba el congelado y embolsado y el embotado del producto. En los correos intercambiados queda patente datos sobre la fritura y merma del producto, merma por la limpieza. Se habla del precio.
Después sobre el modo de fabricación la actora decidió que era preferible hacerlo en horno.
El producto elaborado es de ínfima calidad y no obedece a la prueba realizada inicialmente. Así que varios distribuidores devolvieron el producto, pues el pimiento en bote se deshace, tiene un color disuasorio, la textura difiere de las pruebas, que era carnoso y sabroso; está descascarillado. Mientras que el pimiento italiano está sin cortar el pedúnculo y no tiene la textura comprometida.
Todo lo cual, ha supuesto enormes pérdidas para la reconviniente, pues ha perdido la mercancía, ha dispuesto de una línea de crédito para pagar el servicio, ha dejado de percibir la ganancia que podría haber obtenido con la venta del producto encargado a la reconvenida. Calcula el lucro cesante en las siguientes cantidades:
33.100,89 € por la venta de 4.655,54 kilos de pimiento zamorano pendiente de su venta con la tarifa de 12,86 € g + pérdida de la venta de 8.985 Kg pendiente de pimiento italiano, calculado a 6,10 €/Kg. Total 87.909,39 €.
Subsidiariamente, la devolución del importe 44.625,9 € de las cantidades pagadas + 12.500 € pagados por materia prima de pimiento zamorano y 9.000 € del pimiento italiano.
Subsidiariamente el pago de 66.125,90 €.
En definitiva, de acuerdo con el suplico de la contestación a la demanda y el suplico de la reconvención, la parte demandada interesa la desestimación de la pretensión de condena a pagar a la actora la cantidad de
44.168,12 € de los pimientos elaborados y no recogidos y, además, se le indemnice como lucro cesante la cantidad de 87.908,39 € por la pérdida de la venta se sobreentiende que el pimiento no recibido a consecuencia de su defectuosa elaboración. Manteniendo en la pretensión principal, aunque lo solicita como subsidiaria de las otras, la devolución de las cantidades pagadas, más las cantidades invertidas en la adquisición de la materia prima
Recae sentencia que desestima la demanda pues llega a la conclusión de acuerdo con el informe pericial que el producto objeto del contrato de arrendamiento de obra presenta defectos de elaboración que lo hacen inhábil para su comercialización, como resulta de que varios compradores devolvieron la mercancía, por lo que concurre la excepción de contrato no cumplido. Además estima la reconvención condenando a la reconvenida a pagar a la reconviniente el importe del lucro cesante que asciende a la cantidad de 87.909,39 €, equivalente a la cantidad solicita, que es inferior a la cuantificada por el perito.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandante y reconvenida con fundamento en los siguientes motivos:
1) Infracción de las normas y garantías procesales por falta de motivación con infracción de los artículos 218.2 de la L. E. Civil y el artículo 24 de la C. E, 2) Infracción de las normas y garantías procesales por incongruencia extra petita con vulneración de los artículos 218.1 y 216 de la L. E Civil, pues ha resuelto desestimando la pretensión de reclamación del precio impagado sin que la demandada hubiera alegado el incumplimiento total y pleno de la obligación esencial asumida por la demandante en el contrato de arrendamiento de obra ; 3 ) Caducidad de la acción con cita de los artículos 342 del Código de Comercio y el articulo...
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