SAP Barcelona 403/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:5652 |
| Número de Recurso | 268/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 403/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 268/2016 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 237/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Clara, Alexander
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: Òscar Serrano Castells, Oscar Serrano Castells
SENTENCIA Nº 403/2017
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 8 de junio de 2017
En fecha 24 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 237/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC
SA contra la Sentencia de fecha 05/11/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Clara, Alexander .
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la demanda e Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. Toll Musteros en nombre y representación de Dª Clara y D. Alexander contra Catalunya Banc S.A. Debo condnar y condeno a la demandada a indemnizar a la actor al pago de la cantidad que resulte de minrar la ccantidad reclamada de
16.142,56€ los rendimientos netos obtenidos durante la vigencia del producto litigioso para fiar el efetivo perjuicio sufrido por la comercialización negligente de los productos litigiosos, más intereses moratorios desde la interpelació judicial.
Todo ello con condena en costas a las partes demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez.
Planteamiento del litigio y resolución en primer instancia.
El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Clara y D. Alexander contra CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de obligaciones de deuda subordinada y se condene a CATALUNYA BANC a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores en la suma de 16.142,56 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la oferta de venta de las acciones.
Aducen los actores que solo cuentan con estudios primarios, no tienen conocimientos financieros y su práctica bancaria es la que corresponde a un consumidor de productos de carácter básico tales como cuenta de ahorro y tarjeta de crédito. Son clientes de la oficina 0067 Barcelona-Horta de Caixa Catalunya de toda la vida por lo que confiaban en los empleados que los atendían. Una comercial de la oficina les ofreció obligaciones subordinadas, diciéndoles que era como un plazo fijo y que el capital estaba totalmente garantizado, y en fecha 4 de febrero de 2010 los demandantes suscribieron una orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión por importe de 72.000 €.
Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes y la deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente los actores vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 55.857,44 €, por lo que han sufrido una pérdida de 16.142,56 € en relación al capital inicialmente invertido, que ahora reclaman.
Los demandantes sostienen que ha existido una actuación negligente por parte de CATALUNYA BANC en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada a los actores, pues ha incumplido los más elementales deberes impuestos por la normativa de la contratación bancaria, se ha ocultado información importante tanto en el momento de la contratación como durante la vigencia del contrato y dicha omisión ha llevado a los actores a contratar y mantener un producto que si hubieran tenido pleno conocimiento de su naturaleza y riesgos no hubieran contratado o hubieran vendido cuando empezó a perder valor.
A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada CATALUNYA BANC SA que alegó el cumplimiento por su parte de todas sus obligaciones legales, especialmente la de informar, el perfil inversor de los demandantes, la inexistencia de asesoramiento, la imposibilidad de ejercitar la acción de indemnización tras la venta de acciones al FGD y la improcedencia del devengo del interés legal.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, apreciando el incumplimiento denunciado, estima la demanda y condena a CATALUNYA BANC SA a indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de minorar la cantidad reclamada de 16.142,56 € los rendimientos netos obtenidos durante la vigencia del producto litigioso, más intereses moratorios desde la interpelación judicial y costas.
Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación alegando la inexistencia de asesoramiento financiero, la no concurrencia de los requisitos de la acción de
indemnización de daños y perjuicios, en particular, el cumplimiento por su parte de la obligación de informar, la deducción de los rendimientos brutos, no netos, y la improcedencia de la condena en costas. Los demandantes se oponen al recurso de apelación y además impugnan la sentencia defendiendo que el daño efectivo es el equivalente a la diferencia entre el capital invertido y el precio obtenido tras la el canje y venta de acciones al FGD.
Sobre la función de asesoramiento.
En su primer motivo de apelación, CATALUNYA BANC sostiene que jamás ha asumido la función de asesora financiera, no precediendo ningún contrato de asesoramiento financiero entre las partes.
Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal servicio, ni que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
A propósito de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 ya decía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.» .
Y la de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que "La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto".
Y la STS de 13 de julio de 2015 señala: "...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al...
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