ATS 971/2009, 2 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:6555A |
| Número de Recurso | 1309/2008 |
| Número de Resolución | 971/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 17/2005
dimanante del Sumario 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, se dictó sentencia, con fecha 19 de octubre de 2007, en la que se condenó a Constantino y a Elias , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 12.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Constantino mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Ramón Blanco Blanco, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y por Elias , a través del correspondiente escrito presentado por la Procuradora Dª Isabel Díaz Solano, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Los dos condenados interponen sus respectivos recursos articulando diversos motivos en los que plantean idénticas cuestiones de ahí que, por razones de orden lógico y sistemático y para evitar reiteraciones innecesarias, sean tratados conjuntamente.
En el motivo primero del recurso de Constantino y tercero del recurso de Elias , formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.1.4º CP .
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Postulan la indebida aplicación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento abierto al público, en razón a que en el momento del registro e intervención del pub, Constantino , que regentaba el mismo, se encontraba convaleciente de una operación y no estaba allí, y a que en la vigilancia previa establecida sólo se observó en el local un acto aislado de supuesta venta de droga por parte de Elias , camarero del bar, por lo que conforme a la jurisprudencia de esta Sala que se cita no procede la aplicación del referido subtipo agravado.
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Como hemos dicho en STS 722/2008, de 28 de octubre, "De acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras".
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Ambos motivos se enfrentan derechamente al relato de hechos probados y al resultado de las pruebas de que se dispuso, contraviniendo la obligación de respetar en toda su integridad, dado el cauce procesal utilizado, el relato fáctico asumido por la Audiencia, en el que se describe que los acusados, uno como titular de la licencia de explotación y el otro como camarero, utilizaban el local para, habitualmente, suministrar droga (cocaína) a los clientes con los que previamente contactaban telefónicamente, como se desprende de las declaraciones de los agentes encargados del dispositivo de vigilancia que constataron el pase de sustancias por parte de Elias y la llegada de diversas personas en ocasiones cuando el bar estaba cerrado que entraban en él, permanecían escasos momentos y salían sin duda tras haber adquirido la sustancia, y del resultado de las escuchas telefónicas y del registro en el que se encontraron varias papelinas de cocaína, hallando también en poder de uno de los coimputados 25 gramos de cocaína cuando fue detenido al salir del pub "La Chimenea".
En los hechos probados, pues, se dice que la droga incautada en el bar estaba destinada a su distribución a terceros, y esa conclusión tiene el oportuno soporte probatorio. En efecto el Tribunal sentenciador arribó a la conclusión de que los recurrentes pusieron el bar/pub al servicio del ilícito tráfico de venta de drogas con apoyo en las ventas efectivas realizadas, unido a la declaración de los agentes policiales de que por las vigilancias que efectuaron, verificaron que consumidores habituales entraban en dicho local y salían del establecimiento al poco tiempo.
Con este soporte probatorio puede avanzarse más allá de un juicio de probabilidad --de certeza-- en relación a la puesta del bar al servicio de la venta de drogas, y ello permite la aplicación del subtipo que se cuestiona en los motivos.
Ambos motivos, por tanto, se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim .
En el motivo segundo del recurso de Constantino y en el motivo primero del recurso de Elias , formalizados respectivamente al amparo de los arts. 849.1º LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .
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Entienden que las escuchas telefónicas son nulas en razón: a que no consta el modo en que se llegaron a obtener los números de los teléfonos intervenidos al inicio de las actuaciones, el prepago del Sr. Inocencio y el instalado en el pub que estaba a nombre de una sociedad; a que no está suficientemente motivada la solicitud policial dirigida al Juez y el propio auto que se limita a remitirse a la previa solicitud; a que no se determina la persona o personas sobre las que se produce la intromisión, pues uno de los teléfonos intervenidos es una cabina de uso público ubicado en el pub; y a que una vez concluido el plazo máximo de tres meses el Juez no resolvió nada respecto a la prórroga o cese de la medida, lo cual es significativo respecto a la ausencia de control judicial. En definitiva sostienen la nulidad de la prueba y de las demás derivadas de ella.
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En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) ha quedado sentado por esta Sala - véanse sentencias de 7.2.2006, 28.2.2007 y 27.11.2008 - que:
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La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.
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La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.
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La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.
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La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.
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Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.
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Todas las citadas exigencias han de reputarse cumplidas en el presente caso, atendidas las siguientes consideraciones. La circunstancia de que se intervenga un teléfono del que no es titular el sospechosos no invalida la medida, siempre que se acredite en la investigación previa la utilización de ese teléfono por esa persona, como acontece aquí al utilizar ese teléfono ubicado en el local que regentaba uno de los recurrentes y en el que trabajaba de camarero el otro, y cuya titularidad la ostentaba una sociedad, pero que era utilizado, como resultaba de las pesquisas y vigilancias policiales, por los acusados, insistimos uno de ellos titular de la explotación del negocio. La intervención de ese teléfono estaba justificada.
Respecto a la intervención del teléfono de Inocencio , difícilmente puede atribuirse a los recurrentes legitimación para invocar irregularidades que afectarían, en su caso, a otro de los coimputados, policía de profesión y al que la investigación realizada por la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía apuntaba como dedicado al tráfico de estupefacientes. El modo en que se obtienen los números de teléfono forma parte de la investigación previa y es ajeno a la medida invasiva que afecta al contenido de las escuchas telefónicas y requiere la oportuna cobertura judicial.
El oficio policial (obrante a los folios 1 a 7) ofrecía datos concretos que vinculaban al funcionario de policía investigado con el tráfico de estupefacientes y en concreto que pudiera estar dando cobertura y protección a diferentes locales, entre ellos el pub "La Chimenea". Se describe que se han realizado vigilancias sobre el agente de baja laboral y que llevaba un alto nivel de vida, comprobando que frecuentaba el bar "La Chimenea", donde contactaba con numerosas personas, indicando las fechas de esas vigilancias (agosto y septiembre de 2004) y que se habían levantado las correspondientes actas, añadiendo que allí entraba en contacto con personas con antecedentes por tráfico de drogas. Se identifica al titular de la licencia y al camarero, los aquí recurrentes, y se expresa que el referido pub había estado ya sometido a investigación en el año 2001 por tráfico de drogas en el mismo. La intervención de los teléfonos solicitados, entre ellos el ubicado en el interior del local, aparece pues como absolutamente justificada para proseguir y avanzar en la investigación, pues era factible que los implicados utilizaran ese teléfono para contactar con posibles clientes y suministradores de las sustancias, existiendo evidencias de que en el local los consumidores acudían para adquirir sustancias estupefacientes.
Mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 20 a 22, se acordó la intervención, escucha y grabación respecto a los teléfonos interesada por la Policía. El auto se refería y remitía al previo escrito policial, y en los razonamientos jurídicos el auto citaba los arts. 18.3 CE y 579.2 LECr., y explicaba la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida, estableciendo los oportunos instrumentos de control judicial. La invasión en el derecho fundamental fue proporcionada, habida cuenta de la importancia del delito concernido y de la dificultad, según la experiencia general, para investigarlo.
La Policía fue dando cuenta detallada al Juez (incluyendo transcripciones de lo escuchado) sobre el resultado de las intervenciones. Es cierto que concluido el plazo de tres meses la medida no se prorrogó y que se dictó auto acordando el cese transcurridos unos días desde que expiraba ese plazo de tres meses, pero en esos días no constan escuchas relevantes o que se tuvieran en cuenta como medio de investigación o de prueba, por lo que esa irregularidad no tuvo trascendencia alguna.
Ambos motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero del recurso de Constantino y en el segundo del recurso de Elias , formalizados al amparo de los arts. 849.1º LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .
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Alega Constantino que más allá de que fuera el titular del establecimiento no consta ni se menciona ningún elemento o dato más que lleve a apreciar la autoría del recurrente, ni el hilo conductor que lleva a la condena. Elias sostiene que, en conexión con lo expuesto en el motivo primero, la consecuencia de la nulidad de las escuchas y de las pruebas derivadas de ellas no existe prueba válida alguna para dictar un pronunciamiento de condena.
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El control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otras ciencias. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 , TS.
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Ya hemos visto que no pueden ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas; y sobre su desarrollo han podido ser interrogados en el juicio oral los miembros del CNP que las llevaron a cabo, cuyas declaraciones conectadas a los informes previamente aportados no permiten albergar dudas respecto a la participación de ambos recurrentes en el tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa y utilizando el pub para facilitar esa ilícita actividad, en el que se practicó registro hallando sustancias y dinero recibido de los compradores de cocaína que acudían allí para adquirirla.
El contenido de las escuchas vincula a los recurrentes con esa actividad. Ciertamente que el lenguaje empleado por los interlocutores no incorpora explícitamente la palabra cocaína, pero la experiencia general conduce a entender, sin dudas, que se está utilizando intencionadamente un lenguaje críptico para disimular la referencia al tráfico de la droga.
La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.
Los motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 884.2º LECrím .
En el motivo cuarto del recurso de Constantino , formalizado al amparo del art. 851.1
LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.
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En el desarrollo del motivo se limita a señalar que no quedaron debidamente acreditados los hechos que se consideran probados, remitiendo a lo expresado en el motivo tercero.
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No denuncia, en realidad, ningún vicio formal (in iudicando) de los que contempla en sus tres incisos el art. 851.1 LECrim ., sino que plantea una cuestión de valoración de la prueba completamente ajena al motivo formal invocado, y a la que ya se alude al abordar los precedentes motivos en esta resolución.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
