ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7859A |
| Número de Recurso | 488/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Hilario presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1312/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 544/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, en nombre y representación de don Hilario , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de doña Marí Jose , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 31 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, e interesando a admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de junio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 39 CE y el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor , y el principio de interés del menor, por considerarse que en el supuesto de autos se darían todos los requisitos necesarios para poder establecer un régimen de guarda y custodia compartida, con estancias alternativas de quince días, como régimen más favorable para el interés del menor, Jesús Manuel , de 5 años de edad, pues el padre ha cumplido puntualmente con todas sus obligaciones para con sus hijos, tanto en el plano económico como en el personal, y nada se diría en la sentencia impugnada sobre la aptitud de ambos progenitores para el cuidado responsable del menor, su interés y preocupación en sus estudios y cuidados médicos y la relación de colaboración y respeto entre los padres.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec. 1432/2016 )[...].»
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que es citada expresamente, valorando el interés de la menor al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando sustancialmente las determinaciones del juzgador de primera instancia: que en la declaración del hijo mayor de la pareja, Benedicto de 20 años, en al acto de la vista declaró convivir con su hermano Jesús Manuel , y que éste está bien con la madre, que ésta siempre se ha encargado del cuidado del menor, con la que colabora como hermano mayor; y que, al ser la madre quien realmente cuida al menor y está más capacitada para hacerlo, por lo que, atendiendo también a su edad de 3 años al tiempo de la sentencia, procede encomendar a ésta su guarda y custodia, con un amplio régimen de comunicaciones y visitas en favor del padre
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Hilario presentó contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1312/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 544/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
