ATS, 3 de Febrero de 2009

-Por la representación procesal de "PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A", se presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de abril de 2006, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda) en el rollo de apelación nº 297/2005, dimanante de los autos de juicio de suspensión de pagos nº 395/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santoña.

- Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 11 de octubre de 2006.

- Formado el presente rollo, por el Procurador Sr. Calleja García se ha presentado escrito en fecha

6 de noviembre de 2006, en nombre y representación de "PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A", personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar presentó escrito con fecha 30 de noviembre de 2006, en nombre y representación de "D. Domingo , personándose en concepto de parte recurrida. El resto de partes no se han personado ante esta Sala.

- Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2008, y a los efectos de lo dispuesto en los arts.

473.2 y 483.3 de la LEC, se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

- La parte recurrente, en fecha 12 de diciembre de 2008, presentó escrito alegando en favor de la admisión de su recurso, en tanto que la parte recurrida, mediante escrito presentado en fecha 11 de diciembre de 2008, abogó por su inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos.

- El presente recurso de casación se interpone contra Sentencia, de fecha 11 de abril de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria en pieza separada sobre aprobación de convenio de la suspensión de pagos de la que se trae causa, después, por tanto, de que entrara en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, hecho que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004 , conforme a lo establecido en su Disposición Final Trigesimoquinta. Consecuentemente, el examen de la recurribilidad de la resolución impugnada pasa, ante todo, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la citada Ley Concursal.

- La Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/2003, Concursal , establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 . Este, en su apartado segundo, dispone que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la propia Ley se excluya de todo recurso o se otorgue otro distinto; el apartado tercero establece que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, si bien las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado la oportuna protesta; en el apartado cuarto se reserva el recurso de apelación a las sentencias que aprueben el convenio y a las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación; y, en fin, el sexto dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado a formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las Secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3º y 4º de la Ley Concursal .

- El artículo 197.6 de la Ley Concursal establece, por lo tanto, el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales atendiendo a la clase de resolución y a su materia, marco que, en lo que a la eficacia temporal de las normas se refiere, se completa con las previsiones de la Disposición Transitoria Primera, apartado quinto , en relación con la Disposición Final Trigesimoquinta, y que se debe integrar, en su caso, con las previsiones contenidas en los apartados tercero y cuarto del mismo artículo 197 , encontrándose inserto en el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II la LEC 1/2000 y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición Final Decimosexta . De manera que, tratándose de resoluciones dictadas en procedimientos previstos y regulados por la legislación concursal anterior, pero recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, el examen de su recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal exigirá tanto la verificación de la recurribilidad de dicha resolución conforme a lo previsto en el art. 197.6 de la Ley Consursal , cuanto la comprobación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos a los que se condiciona el acceso a los recursos extraordinarios en el régimen establecido por la LEC 1/2000, efectuando, si fuere preciso, la precisa labor de acomodación de los distintos incidentes de los procedimientos concursales regulados por la legislación precedente a los trámites previstos en la Ley Concursal, y, en general, a sus disposiciones, así como la necesaria inclusión de la resolución impugnada en alguno de los supuestos que se contemplan en los tres ordinales del art. 477.2 LEC , teniendo a la vista, en su caso, lo previsto en su Disposición Adicional Primera, de la Ley Concursal , lo que impone: a) la necesidad de que se esté ante una resolución dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica, a su vez, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer; b) que la resolución sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no solo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común - haciendo aquélla posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso, cuales son la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las Secciones tercera y cuarta; y c) que se de alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000, conforme a lo establecido en su apartado primero - previstos en el apartado segundo del art. 477 LEC 2000 , para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por esta Sala en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación, prestando particular atención a si el procedimiento fue seguido por razón de la materia o por razón de la cuantía litigiosa, en la medida en que de ello depende cuál deba ser el cauce de acceso a la casación y, consiguientemente, cuáles los presupuestos y requisitos que deben cumplir los escritos de preparación e interposición de los recursos.

- Los criterios que se acaban de exponer permiten, ante todo, afirmar la recurribilidad en casación de la resolución objeto de impugnación. Se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto -y según lo expuesto-, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197, y, en particular, en su apartado sexto , en cuanto a los recursos extraordinarios, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, excepción quinta, de la misma Ley . Y, tratándose de una sentencia relativa a la aprobación del convenio de suspensión de pagos, constituye una resolución recurrible en casación, conforme a lo dispuesto en el citado art. 197.6 de la Ley Concursal ; lo que no quiere decir que tenga expedito el acceso al recurso, pues es preciso que, como se ha expuesto, concurran los presupuestos y requisitos a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina la preparación del recurso, que ha de intentarse por la vía del interés casacional que contempla el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , siendo ésta la única vía de acceso al recurso cuando se trata de recurrir en casación una sentencia dictada en un procedimiento sustanciado, como aquí sucede, por razón de su materia, según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003 , ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente (AATC 191/2004, 206/2004 y 208/2004, y SSTC 150/2004, 164/2004 y 167/2004 ). Que la impugnada es una sentencia dictada en un proceso sustanciado por razón de la materia queda fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en el art. 20, párrafo tercero, de la LSP , que remitía a los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía la sustanciación de las demandas de responsabilidad; del mismo modo que, una vez en vigor la LEC 1/2000, y por imperativo de la regla 1ª del apartado primero de su Disposición Derogatoria Única, todos los incidentes surgidos en el seno de los procedimientos concursales desde la vigencia de la LEC hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal se habían de regir por los trámites establecidos para los incidentes en los arts. 387 y siguientes, encontrándose también el procedimiento determinado por el objeto del incidente. Y, de la misma forma, la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento sustanciado por razón de la materia, al quedar sometida la oposición al convenio al trámite del incidente concursal (art. 129 LC ), procedimiento que el legislador ha configurado, además, como "tipo" dentro del concurso (cfr. art. 192 ).

- Si bien cabe el recurso de casación contra la Sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 197.6 LC , en relación con su Disposición Transitoria Primera, regla 5ª , y con su Disposición Final Trigesimoquinta, no puede soslayarse que, al tratarse de una resolución recaída en un procedimiento sustanciado por razón de la materia, y siendo la única vía posible para la casación la que abre el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , como se acaba de decir, el escrito de preparación del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 477.4 de la LEC , y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contempla el párrafo tercero del art. 477 LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

Y es aquí donde radica la procedencia de inadmitir el presente recurso de casación, puesto que, si bien el recurrente, además de invocar el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 .-#, cauce que como se ha expuesto no es adecuado por cuanto el procedimiento se ha tramitado en atención a su materia, invoca también el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , señalando que el recurso presenta interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales pero, sin embargo, en el escrito preparatorio no se acredita la existencia del interés casacional que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada, ya que la parte recurrente se limitó a indicar en preparación las infracciones legales que consideraba cometidas, citando a tales efectos los arts. 8, 10, 11 y 16 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 , art. 38 del Código de Comercio , arts, 193 y 195 de la Ley de Sociedades Anónimas , art. 1 de la Ley de Auditoría de Cuentas 19/1998, de 12 de julio y art. 6 LOPJ en relación con el Plan General de Contabilidad de 20 de diciembre de 1990 , además del art. 394 LEC , y las Sentencias de las Audiencias que contenían una doctrina opuesta a la que es objeto de recurso, citando en este sentido las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de octubre de 1973, Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de octubre de 1996 y Audiencia Provincial de Valencia de 13 de octubre de 1998 . Esta Sala tiene reiterado, en aplicación de los criterios de recurribilidad adoptados en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 LOPJ de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que, respecto del presupuesto "interés casacional", en fase de preparación del recurso, cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Sección de la misma o diferentes Audiencias; se exige por tanto un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional" alegado. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo , en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC 3/2005, de 17 de enero , han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación. En consecuencia, para acreditar el interés casacional basado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales la Sala Primera viene exigiendo que se mencionen dos sentencias de una misma Audiencia o Sección, y otras dos en sentido opuesto, de distinta Audiencia o Sección, de tal modo que si la divergencia se produce entre el tribunal que ha dictado la sentencia, que se pretende recurrir en casación, y otras Audiencias, será preciso citar otra sentencia más en el mismo sentido que la impugnada, a las que deberán contraponerse dos de una Audiencia o Sección distinta, indicando en todo caso la materia en que exista la contradicción y el modo en que se produce (AATS de 25-2-2003, 18-3-2003 y 10-6-2003 ). Vistas las sentencias invocadas, se comprueba la cita de tres sentencias procedentes de otras tantas Audiencias Provinciales que sostienen un criterio diferente a la recurrida, sin que se haga mención de otra Sección procedente de la Audiencia Provincial de Cantabria, que sostenga el mismo criterio que la recurrida, careciendo por tanto el recurso de los parámetros de viabilidad indicados. Así pues la defectuosa preparación supone, en esta fase procedimental, la concurrencia de la causa ya indicada, prevista en el articulo 483.2.1ª, inciso segundo , de la LEC.

El defecto apreciado conduce a la causa de inadmisión, de preparación defectuosa, por falta de acreditación del interés casacional, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC , puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley Procesal .

- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de

"PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A." contra la Sentencia, de fecha 11 de abril de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 297/2005, dimanante de los autos de juicio de suspensión de pagos nº 395/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santoña.

- DECLARAR FIRME dicha resolución.

- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurridas no comparecidas ante esta Sala, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.