STSJ Comunidad de Madrid 43/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:7568 |
| Número de Recurso | 80/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 43/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0099114
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 80/2017
Recurrente: DÑA. Aurelia
PROCURADORA: DÑA. ANA CAPILLA MONTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº43/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a once de julio del dos mil diecisiete.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 407/17 sentencia n° 185/17 de 25 de abril , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"ÚNICO. La acusada, Aurelia , nacida en Venezuela el día NUM000 de 1.992 y con pasaporte de dicho país n° NUM001 , sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, sobre las 15:30 horas del día 1 de noviembre de 2.016, procedente de Cali (Colombia) en el vuelo de "Avianca" NUM002 , portando una maleta en la que llevaba cuatro botes de una marca cosmética, desprendiéndose del análisis cuantitativo y cualitativo del contenido de los cuatro botes un resultado de 4.113,5 gramos de cocaína con una riqueza medida del 20,8%, lo que equivale a 885,60 gramos de cocaína pura.
La acusada sabía que transportaba la referida cantidad de cocaína en el interior de los cuatro botes citados y que su destino final era el tráfico ilícito, habiendo realizado su transporte a cambio de percibir una retribución por ello, cuya cuantía no consta, y con el encargo de entregar la sustancia a terceros.
El valor de la sustancia intervenida a la acusada, en su venta al por mayor, ascendía a 45.626, 28 €."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelia , como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 €)~ así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero que fueron intervenidos a la acusada en la presente causa, a los que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.
Devuélvase a la acusada el teléfono móvil que le fue intervenido.
Abónese a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, en las condiciones y con las limitaciones que pudieran derivarse de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal ."
Notificada la misma, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Capilla Montes en representación de la acusada Aurelia , interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia n° 185/17 de 25 de abril , dictada Procedimiento Abreviado nº 407/17.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Por Diligencia de Ordenación de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 4 de julio de 2017, a las 10,00 h.
Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Primer motivo del recurso.
Aunque el recurso numera los motivos de apelación hasta nueve, en síntesis, se trata de tres motivos, el primero, en el que se alega vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española , en su vertiente de prohibición de indefensión y derecho de defensa al haberse practicado la prueba pericial sin intervención de la defensa en su preconstitución, con infracción del principio de igualdad de armas, que se plasma en la práctica de la prueba pericial conforme al artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que exista el llamamiento a la defensa previsto en el citado artículo.
Sigue añadiendo el recurrente, que para obviar en anterior razonamiento, la sentencia recurrida señala dos ideas en orden a que no existe esa indefensión contraria al principio e igualdad entre las partes, en primer lugar, que el art. el artículo 788.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye el carácter de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios, lo no es aplicable al caso que nos ocupa ya que la prueba practicada es introducida como pericial tanto en el escrito de conclusiones y proposición de prueba del Ministerio Fiscal como de la defensa, y a estos efectos en el otrosí de prueba del Ministerio Público así lo planteaba y es admitida dicha prueba por el tribunal "a quo" mediante el auto de fecha 29 de marzo de 2.017 por el que se declaran pertinentes todas las pruebas planteadas por el Ministerio Fiscal como por esta parte. Y, en segundo lugar, se señala por la sentencia recurrida que, en cualquier caso, no ha podido haber indefensión ya que se podía haber pedido la prueba en el escrito de conclusiones y practicada en todo caso en el acto el juicio no produciéndose en ese caso indefensión, pero esa afirmación cae por su base cuando en la comunicación que remite al Juzgado la Jefa del Servicio de Inspección de Farmacia, de fecha 16 de diciembre de 2016, se establece que salvo la muestra, el alijo se destruirá en el plazo de un mes, y el escrito de acusación no se lleva a cabo hasta 15 de marzo de 2.017, por lo que resulta imposible la proposición de la citada prueba por la defensa. Por ello procede estimar el recurso y declarar nula la prueba pericial realizada y absolver a la acusada.
Para la resolución del motivo, lo primero que hay que recordar, es que La ley 9/2002 introdujo el nuevo artículo 788.2 LECrim . de aplicación a todos los procedimientos abreviados posteriores al 12 de diciembre de 2002, que admite que el informe pericial pueda ser prestado por un solo perito y que tengan carácter de prueba documental, en el seno del procedimiento abreviado, " los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas" . Conviene recordar, como se hace en la sentencia de instancia, que la jurisprudencia ha entendido, con base en la interpretación del artículo 788.2 de la LECrim , que la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim , en base al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2005, recogidos en numerosas sentencias posteriores.
En consecuencia, se trata de una previsión legal, que crea para el procedimiento abreviado una especie de pseudopericial, o como la jurisprudencia en alguna ocasión lo ha llamado "periciales documentadas con privilegio legal", con base a que la citada prueba consiste en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. No siendo transcendente, a estos efectos, lo alegado por el recurrente, acerca de que el Ministerio Fiscal propuso la prueba como pericial, y que el auto dictado por la Audiencia Provincial de fecha 29 de marzo de 2017 así lo admitió, ya que fue propuesta como pericial con citación de los autores del informe "para el supuesto de que por la defensa se impugne dicho dictamen pericial", y efectivamente la defensa impugnó el informe, y solicitó la declaración en el juicio de los peritos firmante del informe (F. 130-145), y al respecto, incluso cabe la posibilidad, aún en el supuesto de impugnación, de valorarla como documental, en tal sentido se pronuncia el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25/05/05 , al disponer que: "La impugnación por la defensa de la pericial no impide la valoración de la prueba si se introduce por el trámite documental (sin presencia del perito) cuando se den los supuestos del artículo 788.2 LECr .".
Por otro lado, el hecho de que de que el Fiscal proponga el interrogatorio de los peritos, directamente o para el caso de impugnación de la documental, esto no tiene que ver con la validez del dictamen. También la defensa puede pedir interrogar al perito o llevar una contra-pericial, si la defensa pide la presencia del perito, entonces el Tribunal debe valorar la pertinencia de la prueba ( STS 03/02/09 ) en términos ordinarios y por tanto dependerá de la existencia de las razones de pertinencia, utilidad y necesidad, tal y como hace el auto de Sala del Tribunal a quo de 29 de marzo de 2017.
El recurrente manifiesta que no pudo presentar un contra-informe o pedir la práctica de pericial...
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