SAP Barcelona 613/2009, 1 de Julio de 2009
| Ponente | FERNANDO JERONIMO VALLE ESQUES |
| ECLI | ES:APB:2009:8721 |
| Número de Recurso | 40/2008 |
| Número de Resolución | 613/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 613/09
Ilmos. Srs.:
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FERNANDO VALLE ESQUÉS
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JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª MARÍA JESUS MANZANO MESEGUER
Barcelona, a 1 de julio de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº
40/08, dimanante del sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, seguido por delitos contra la salud pública, en la
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, y de tenencia ilícita de armas,
contra los procesados:
Gerardo , con DNI. nº NUM000 , nacido en Cornellá de Llobregat el 28 de julio de 1956, hijo
de José y María y domiciliado en Gavá (Barcelona), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisionalpor esta causa decretada por auto de 11 de agosto de 2007, representado por el procurador D. Francisco Pascual Pascual y
defendido por el abogado D. José Javierre.
Hernan , con DNI. nº NUM001 , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el 28 de marzo de 1951, hijo
de Domingo y Lucía, domiciliado en Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
provisional por esta causa, representado por el procurador D. Manuel Sugrañés Perotes y defendido por la abogada Dª
Concepción Cortés.
Isidoro , con DNI. nº NUM002 , nacido en Barcelona el 8 de enero de 1974, hijo de Antonio y
María, domiciliado en Sant Joan Despí (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional
por esta causa, representado por el procurador D. Alejandro Font Escofet y defendido por la abogada Dª María Fernanda Carqués
Serrato.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Gonzalo.
Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio mayoritario del
tribunal.
Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 11 de octubre de 2007 el auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 9 de mayo de 2008 , siendo finalmente declarado concluso por auto de 8 de julio de 2008 . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por las defensas de los tres procesados, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en sendas sesiones de los pasados días 23 y 25 de junio, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático.
Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, del art. 564.1.1º del CP , en relación con el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas; estimando responsable del delito a) a los tres procesados, y del delito b) sólo al procesado Gerardo ; concurriendo en éste la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos; y solicitando se les impusieran las siguientes penas: 1º) Al procesado Gerardo , por el delito a) contra la salud pública, la de 13 años de prisión y multa de 100.000 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito b) de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y 2º) a los otros dos procesados, Hernan y Isidoro , por el único delito que se les imputa contra la salud pública, las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta, y multa de 70.000 euros. Y a todos ellos las costas procesales.
Calificación de la Defensa de Gerardo .- Dicha Defensa mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.
Calificación de la Defensa de Hernan .- La Defensa de este procesado, en el mismo acto, también mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución.
Calificación de la Defensa de Isidoro .- La Defensa de este procesado, asimismo, también mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando igualmente su libre absolución. Y para el caso de condena, alternativamente, solicitó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 20.1º del CP en relación al art. 21.2ª del CP .
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el procesado Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 11 de abril de 2003 dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial , a la pena de seis años de prisión, por un delito contra la salud pública, en su vertiente de tráfico de drogas, en el año 2007 vivía en su finca sita en la CALLE000 , nº NUM003 , de la localidad de Gavá, donde se encontraba empadronado.
El 9 de agosto de 2007 se practicó, en virtud de auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, una diligencia de entrada y registro en las dependencias de la finca anteriormente reseñada, en la que se hallaron, en una casa de madera, un pajar y una autocaravana, además de dos básculas de pesaje y diversos recipientes con diversos productos como manitol, fenacetina y éter, las siguientes sustancias:
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Un envoltorio de cocaína, con un peso bruto de 13,165 gramos, y un peso neto de 3,963 gramos, y una riqueza del 30,11 % (más, menos un 0,118 %).
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Una tableta de cocaína, con un peso neto de 928,20 gramos, y una riqueza del 79,39 % (más, menos un 2,70 %).
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Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 63,055 gramos, y una riqueza del 27,80 % (más, menos un 0,94 %).
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Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 9,063 gramos, y una riqueza del 26,34 % (más, menos un 0,96 %).
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Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 67,946 gramos, y una riqueza del 30,72 % (más, menos un 1,45 %).
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Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 3,506 gramos, y una riqueza del 87,93 % (más, menos un 2,77 %).
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Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 1,253 gramos, y una riqueza del 5,32 % (más, menos un 0,45 %).
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Un envoltorio de MDMA, con un peso neto de 9,096 gramos, y una pureza del 16,84 % (más, menos un 1,90 %).
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Siete plantas de marihuana (Delta 9 Tetrahidrocannabinol) con un peso neto de 760 gramos, y una riqueza del 3,24 % (más, menos un 0,13%)
No ha quedado fehacientemente acreditado que los otros dos procesados, Hernan y Isidoro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieran también en la posesión de las indicadas sustancias.
Asimismo, en aquel registro judicialmente autorizado del 9 de agosto de 2007, los agentes policiales hallaron en el interior de la casa de madera que habitada el procesado Gerardo , una pistola de la marca "Llama" 9, mm. Parabellum, apta para el disparo y en perfecto estado de conservación y funcionamiento, que tiene la condición de arma de fuego corta de primera categoría y precisa para su uso y tenencia de licencia de armas tipo "B" ó "F" de las cuales carecía el procesado; así como 21 cartuchosmetálicos del 8x8 19 mm. Parabellum, aptos para uso con la pistola anterior.
Cuestión previa: validez de la intervención telefónica.- 1. Por la defensa del procesado Gerardo se ha planteado la nulidad del auto de 27 de junio de 2007 , de autorización de intervención telefónica, considerando que en virtud de la teoría de los frutos del árbol envenenado (art. 11.1 de la LOPJ ) no existe prueba de cargo válida en este procedimiento, por lo que al inicio del juicio llegó a pedir incluso su no celebración, lo que le fue desestimado, sin perjuicio de analizar tal alegato en el momento procesal oportuno, que no es otro que el presente.
Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo (SS. de 15-4-2000 y 18-9-2002 ) en el sentido de que "cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía utilizada por el recurrente (en ese caso, artículo de previo pronunciamiento) sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral. Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto. Pues, en efecto, es en el examen de ésta cuando el juzgador podrá apreciar si efectivamente el denunciante de la nulidad ha visto sustancialmente menoscabado su derecho de defensa, ha sido realmente limitada su capacidad de alegar o replicar, osea, la posibilidad de contradecir, que es en lo que se...
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