SAP Barcelona 22/2009, 2 de Febrero de 2009
| Ponente | MONICA AGUILAR ROMO |
| ECLI | ES:APB:2009:5863 |
| Número de Recurso | 83/2008 |
| Número de Resolución | 22/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VIC
Sección 21ª
ROLLO Nº 83/2008
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 45/2008
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VIC
SENTENCIA NÚM
Iltmos.Sres.
D. GERARD THOMAS ANDREU
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA
Barcelona, a 2 de febrero de 2009.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de BARCELONA, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo de Apelación número
83/2008, dimanantes de Diligencias Previas número 45/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de VIC, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Antonio , en prisión provisional por esta causa, representado por el
Procurador D. Roger García Girbés y defendido por la
Letrado Sra. Susana Cassany Rodellas, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 45/2008 , en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Juan Antonio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de condena y multa de trescientos noventa euros (390.-) con la responsabilidad personal subsidiaria si procediere su aplicación conforme al art. 53.3 CP y las costas procesales.
Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.
El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 18 de enero de 2008, Juan Antonio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin autorización para residir en España, sin antecedentes penales, sobre las 15:00 horas se encontraba en una fábrica abandonada sita en la calle San Segimon de Vic, y portaba en el bolsillo de su pantalón cinco papelinas que contenían sustancia estupefaciente cocaína, con peso neto total del contenido de 2,130 gramos, con pureza del 81,53% con margen de error de +-2,74% o, lo que es lo mismo, una cantidad total de cocaína base de 1,737 gr. +- 0,058 gr. Al menos la mitad de la sustancia intervenida, pretendía Juan Antonio destinarla a la distribución a terceras personas.
En el mercado ilícito el gramo de heroína habría alcanzado un precio de unos ciento ventincinco
(125.-) euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Sobre la tenencia de droga preordenada al tráfico se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede decirse que "viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico." (STS 27 septiembre 2004 ) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo según el caso enjuiciado (SS TS de 23 Mar. 2000 o 1 Jun. 2002 ), y todas las circunstancias concurrentes, pues la cuantía no es el único elemento a tener en cuenta.
En el supuesto que nos ocupa, pese a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, su destribución en cinco papelinas de cocaína, la conducta mantenida por el acusado en momentos previos a su detención, y el contenido de su declaración en el acto de juicio oral, permiten deducir la predestinación al tráfico de la sustancia aprehendida. Primero porque la sustancia está distribuida en dosis individuales de consumo, que el acusado porta encima en una zona conocida, según declaró el agente de Mossos d'Esquadra número NUM000 , por ser de venta de drogas al por menor. Segundo, a la presencia policial el acusado salió huyendo del lugar y, en el punto donde se encontraba, los agentes encontraron unas tijeras y plásticos recortados para hacer papelinas. Así lo manifestó el citado agente de Mossos d'Esquadra en el acto de juicio. Tercero, el acusado manifiesta, como ya hiciera en sede de instrucción (folio 27), que pretendía destinar dos de las papelinas intervenidas a su propio consumo y el resto para la venta, bien para poder procurarse más droga, bien para subsistir ya que carece de permiso de residencia y de trabajo. De manera que las circunstancias concurrentes vienen a confirmar la confesión del acusado, en cuanto a la tenencia de sustancia estupefaciente para su entrega a terceros. Ello pese a lo exiguo de la cantidad de que disponía y de que el acusado sea consumidor, en cuanto la venta de cocaína parece ser su medio de...
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