SAP Castellón 28/2009, 1 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2009:314 |
| Número de Recurso | 113/2008 |
| Número de Resolución | 28/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a uno de abril de dos mil nueve.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 12-02-08 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 548 de 2007 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE-APELADO, el demandante D. Abilio representado por la Procuradora Sra. Ballester Ozcariz y defendido por el Letrado Sr. Tudela Ortells y también APELANTE-APELADA la demandada Dª Nuria representada por la Procuradora Sra. Viñado Bonet y defendida por la Letrada Sra. Peris Jarque, y como APELADO el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por D. Carlos Sarmiento, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ballester Ozcáriz en nombre y representación de don Abilio contra doña Nuria , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, manteniendo las medidas aprobadas en la previa sentencia de separación, con estas salvedades:
-
- En defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el régimen de visitas entre el padre y el hijo menor será el siguiente:
- fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes por la mañana; en caso de ser festivo el viernes o el lunes, la estancia con el padre se iniciaría el jueves a la salida del colegio o finalizará el martes a la entrada en el colegio
- dos tardes entre semana (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves), desde las 17 hasta las
21,30 horas, salvo las semanas en que el padre trabaje en turno de tarde, en las cuales, y mientras el hijo salga del colegio a las 12 horas, lo recogerá esos mismos días martes y jueves a las 12 horas, comerá con él y lo restituirá al domicilio materno antes de irse a trabajar
- los días festivos entre semana, alternos, desde las 10 hasta las 21 horas del festivo
- la mitad de los periodos de vacaciones escolares, correspondiendo al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad en los años pares, y a la inversa en los años impares
- ambos progenitores tiene libertad para comunicarse con su hijo cuando no esté en su compañía
- si por razones de trabajo u otra causa justificada, algún progenitor no pudiere cumplir el anterior régimen en casos puntuales, deberá comunicarlo al otro con la suficiente antelación para realizar el cambio de día u horario.
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- Se eleva el importe de la pensión de alimentos, con efectos desde el mes siguiente al de la fecha de esta sentencia, a 250 euros mensuales, pagaderos y actualizables en la forma prevista en el convenio regulador de la separación.
Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante D. Abilio se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 30-03-09 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
La sentencia de instancia viene a declarar el divorcio entre el actor Sr. Abilio y la Sra.
Nuria , y al tiempo en lo referente a las medidas de los arts. 90, 91, 101 y concordantes del CC , viene a fijar, entre otros pronunciamientos fuera de interés para la alzada, un determinado régimen de visitas entre el padre e hijo común Alfredo de 11 años de edad y la pensión alimenticia a cargo del Sr. Luis a favor del hijo en 250 euros mensuales.
Tanto la representación del Sr. Abilio como la de la Sra. Nuria , se alzan en apelación contra ciertos pronunciamientos con argumentos que han sido rebatidos de adverso.
Recurso del Sr. Abilio .
A.- Sobre las visitas entre los progenitores e hijo.
Una parte de este recurso está dedicada al tema de las visitas entre padre e hijo con aspiraciones ciertamente puntillistas ante variables sumamente circunstanciales, como son, primero, la variedad de horarios del trabajo del padre en los tres turnos que puede realizarlo, en concurso con la variedad de horarios de la madre en sus respectivos turnos, y, tercero, como añadido los horarios del hijo en función del parámetro de pasar próximamente su horario de Primaria a horario de ESO. Todo ello exige un auténtico cuadrante de horarios, exigiendo las partes un programa judicial ajustado al caso, al que ha dado respuesta sobradamente razonable el juzgador de primer grado más allá de las personales conveniencias de cada progenitor en disputa por cada momento del hijo al margen, en algún caso, del verdadero trajín diario que suponga para el mismo.
El primero de los alegatos del recurrente pretendiendo que la visita de tarde intersemanal en época escolar que coincida con época escolar y el padre no trabaje por la tarde, se inicie desde la salida del colegio en vez de a la cinco de la tarde, se estima no procedente para los intereses del menor, compartiendo a éste respecto el Tribunal los argumentos expuestos por la parte apelada, que no coinciden -pese a que se sostenga lo contrario en el recurso- con los de la madre. Es preferible que el niño acuda a casa antes de iniciar tal visita, por ej. para hacer el cambio de libros preciso para preparar la jornada escolar del día siguiente, y sin pasar todo el día -prácticamente- fuera de casa, pues lo contrario puede resulta un tanto agobiante y le resta pasar tiempo con su hermano. En fin, no vemos que el horario adoptado por el juez sea contraproducente para el menor y de ningún modo incide negativamente o resta intensidad en las relaciones con el padre, dotadas de suficientes visitas. No cabe pasar por alto además, dada la edad que Alfredo va cogiendo, la paulatina independencia que los preadolescentes van iniciando, para comprender que la intensidad de la relación en este caso prevista entre el Sr. Abilio y si hijo está suficiente preservada en las medidas adoptadas por el juzgador de instancia.
El segundo de los pedimentos del recurso sin embargo debe merecer favorable acogida. Se refiere a que el día festivo (alternos) que sea intersemanal, se inicie el día anterior, si bien se estima que no desde la salida del colegio, sino desde las siete de la tarde, en vez del mismo día a las diez de la mañana como establece la sentencia. Se entiende que es un horario que no entorpece, no agobia o atribula al niño, y en definitiva hay pocos días festivos de este tipo al año y es perfectamente llevadero para el menor. Tal aumento, por ej. puede permitir la posibilidad de organizar un pequeño viaje o alguna dedicación conjunta que exija un poco más de tiempo que de la otra manera no sería posible.
Debe igualmente merecer acogida el alegato referido a las visitas intersemanales en época estival del progenitor que no tenga a Alfredo en ese periodo, respecto a lo que ambas partes estaban y están básicamente de acuerdo, debiéndose concretar en los martes y jueves, en horario electivo por parte del progenitor que vaya a efectuarla en función del turno laboral que esté puntualmente desempeñando. Estas visitas no se llevaran a efecto en el caso de que se realice un viaje o por otras razones de verdadera fuerza mayor (por ej. enfermedad), y se concretarán de 11 a 14 horas, o de 16 a 20 horas, es decir tal y como se solicita por la impugnante de la sentencia.
B.- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia.
El Sr. Abilio se alza también contra el pronunciamiento relativo al quantum de la pensión alimenticia, pero más que por considerar que no sea correcto de acuerdo a los parámetros ex art 146 CC de ingresos del alimentante o necesidades del alimentista, por entender estrictamente que no es procedente jurídicamente desde el momento en que ya existía un pronunciamiento en el procedimiento de separación sobre la base de un convenio regulador del año 1.999, fijándola en 25.000 pts, actualizables conforme al IPC, de modo que -a criterio del recurrente- no cabía alterar su cuantía bajo...
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