SAP Pontevedra 345/2009, 1 de Julio de 2009
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2009:2087 |
| Número de Recurso | 3302/2007 |
| Número de Resolución | 345/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
SENTENCIA: 00345/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 006 , sede Vigo
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
Modelo: SEN00
N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600776
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003302 /2007
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2005
APELANTE: Cirilo , Evelio
Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, CARINA ZUBELDIA BLEIN
APELADO/A: CONSTRUCCIONES CASELAS S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE BAYONA
Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ, Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 345En Vigo, a uno de julio de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003302 /2007, es parte apelante-demandado: la entidad VIVIENDAS CASELAS S.L; D. Evelio Y D. Onesimo ; y CONSTRUCCIONES CASELAS S.L. representados, el primero por el procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO y asistido del Letrado D. RICARDO M. GÓMEZ LOUREDA, los segundos representados por la Procuradora D. CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistida por el Letrado D. RAFAEL DE LARIVA PEREIRA, y la entidad representada por D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ y asistida por el Letrado D. RAMÓN PENA FRAGA; y, apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE BAYONA representado por el procurador D. Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistido del letrado D. MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ; y el apelado-demandado: D. Cirilo , representado por el Procurador D. GLORIA QUINTAS RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. JUAN GRIÑÓ PASCUAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1, con fecha 9/05/2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Viviendas Caselas S.L., Cirilo , Evelio , Onesimo y Construcciones Caselas, debo condenar y condeno a los demandados en el modo descrito en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución a reparar a los daños señalados en los informes periciales del Sr. Alvaro acompañados a la demanda.
Corresponde a los demandados el pago de las costas procesales causadas en esta instancia."
Contra dicha Sentencia, por los Procuradores D. MARTA ROBÉS en nombre y representación de VIVIENDAS CASELAS S.L; D. CARINA ZUBELDIA BLEIN en nombre y representación de D. Evelio Y D. Onesimo ; y el procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES CASELAS S.L, se prepararon y formalizaron sus respectivos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferidos los oportunos traslados, se formuló la oportuna oposición por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22/05/09.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Recurso de Construcciones Caselas S.L.- Vuelve la recurrente sobre la cuestión de la prescripción. Al hilo de la misma conviene anticipar que la Sala estima que en la presente litis no es de aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Los términos de la Disposición Transitoria Primera son de tan rotunda claridad que entendemos no hay cabida para interpretaciones que vayan más allá de lo que el texto dice; lo dispuesto en la citada ley, salvo en materia de expropiación forzosa, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Dado que la licencia de construcción de los tres edificios ha sido concedida por el Ayuntamiento el 2/12/1994, es obvio que la solicitud es anterior a la entrada en vigor de la ley, por lo que no le es de aplicación. Las disquisiciones que se hacen en la sentencia para terminar por decir que es aplicable la ley, no podemos compartirlas dados los términos inequívocos y diáfanos del texto de la norma.
Cuando la parte dice que en el art.17.1.b-1º de la LOE establece un plazo de prescripción de tres años, es evidente que está confundiendo lo que es plazo de garantía con el de prescripción de dos años regulado en el art. 18 de la citada Ley. Son conceptos diferentes; el plazo de garantía atiende al espacio detiempo en que el vicio o defecto ha de aparecer contado desde que la obra concluyó; entiéndase, el vicio constructivo existirá ab orígine, es el defecto ruinógeno el que debe aparecer en el plazo de diez años, si se trata de aplicación del art. 1591 el CC , o en los plazos de diez, tres o un año en los casos del art. 17 de la LOE , según el tipo de daño de que se trate. La prescripción se refiere al plazo para el ejercicio de la acción y se cuenta desde que aparece el vicio.
Con relación al art. 1591 del CC (trasladable, mutatis mutandis, a la regulación de los arts. 18 y 19 de la LOE) ha dicho a este respecto el Tribunal Supremo que el plazo que establece el párrafo primero del art. 1591 del CC no es de prescripción ni de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad "ex lege" (conocida como "decenal"), que dicho precepto establece, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno forzosamente dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra ("si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción", dice el precepto), de tal manera que si el expresado plazo transcurre sin haber ocurrido el referido evento, la acción ya no podrá nacer, por haber precluido el mencionado plazo de garantía (STS de 4-dic-1989 y en el mismo sentido otras muchas como las de 24-oct-1990, 14-feb-1991, 15-oct-1991, 7-feb-1995 ).
Pues bien, dicho lo anterior, y en cuanto que es aplicable el art. 1591 del CC y no la LOE, el plazo de prescripción sería el de quince años que se cuenta desde la aparición del vicio ruinógeno, sin que sea preciso esperar a que se agote el plazo de garantía. Dice la STS de 7-2-1995 que el plazo de prescripción es el general de quince años, de las acciones personales que no tengan señalado un término especial, que establece el artículo 1964 del Código Civil . Véase también a este respecto la STS de 20-7-2002 y las que en ella se citan.
Pero al margen de las precisiones hechas, que nos parecía preciso hacer a la vista de las alegaciones vertidas por esta apelante, hay que poner de manifiesto que la excepción está propuesta extemporáneamente, como ya se señala en la sentencia objeto de recurso. La demandada no contestó a la demanda, y es después, en fase de informe, cuando se invoca la excepción. Era al contestar la demanda cuando debió esgrimirse la excepción; no vale excusarse diciendo que no se contestó la demanda por error involuntario. Esta excusa no impide los efectos de la preclusión (art. 136 de la LEC ).
Se refiere la recurrente a la necesidad limitar la condena a la necesidad de realizar la reparación de los defectos pendientes. Porque es cuestión común a la mantenida en el recurso de Viviendas Caselas, S.L. nos remitimos a lo que sobre tal extremo diremos más adelante.
Recurso de Viviendas Caselas S.L.- Se tacha de incongruente la sentencia de instancia (art. 218 LEC ), por separarse de la causa de pedir, sin que se acierte a entender en qué consiste esa incongruencia, pues, entendiéndose como causa de pedir el conjunto de...
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