ATS, 4 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2009:8170A |
| Número de Recurso | 20106/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil nueve
Con fecha 20 de febrero pasado, se recibió en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador Don José Domingo Collado Molinero, en nombre y representación de la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.A.), formulando querella, por el presunto delito de prevaricación administrativa, contra DOÑA Sara , Teniente Alcalde del Concello de Ponteareas (Pontevedra) y Diputada por la Provincia de Pontevedra en el Congreso de los Diputados en la presente IX Legislatura, conforme consta acreditado en autos., DON Santiago , Alcalde del Concello de Ponteareas, DON Jose Manuel , Concejal del Concello de Ponteareas, DOÑA Ángela , Concejal del Concello de Ponteareas, DON Jesus Miguel , Concejal del Concello de Ponteareas, DOÑA Concepción , Concejal del Concello de Ponteareas y DON Ambrosio , Concejal del Concello de Ponteareas.- Los hechos que se le imputan a los querellados se basan en que estos forman parte del Grupo mayoritario (Grupo Popular) en el Concello de Ponteareas mediante pacto de Gobierno y forman parte, también de la Xunta de Gobierno Local del Concello de Ponteareas, y de forma sistemática y reiterada vienen tomando acuerdos vulnerando la legalidad en beneficio de sus intereses políticos o de familiares y amigos, y lo hacen de una doble manera: bien, introduciendo fuera del orden del día, puntos y cuestiones para su aprobación, obviando la tramitación previa para su inclusión en el orden del día, o bien tomando acuerdos contra la legalidad pese a hacer constar la Secretaria del Concello la falta de requisitos legales para la adopción y aprobación de dichos acuerdos.
Formado rollo en esta Sala núm. 3/ 20106/2009, por providencia de 23 de febrero pasado se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer y se requirió al querellante por diez días a los efectos del lo establecido en el art. 277.7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..
Cumplimentado el requerimiento anterior por medio de poder especial otorgado ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia Don Cesar Cunqueiro González-Seco, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó informe con fecha 15 de abril pasado en el que DICE:
"....se interesa que tras declarar la competencia de esta Sala, dada la condición de Diputada de Las
Cortes Generales de Doña Sara , de conformidad con los artículos 71.3 de la Constitución Española y 57.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para el conocimiento de los hechos contenidos en la querella, y no siendo estos constitutivos de delito de prevaricación, decrete el archivo de la presente querella, dando conocimiento de ello a la querellante.,..."
Por el Procurador Sr. Collado Molinero, en nombre y representación de la
CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.A.) se presentó querella contra DOÑA Sara , Teniente Alcalde del Concello de Ponteareas (Pontevedra) y Diputada por la provincia de Pontevedra en el Congreso de los Diputados en la IX Legislatura, el Alcalde del referido Concello y seis Concejales a los que imputan un presunto delito de prevaricación administrativa.
Dada la condición de Diputada de uno de los querellados, correspondería a este Tribunal la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento, en su caso, de las causas abiertas contra ella (art. 57.1.2º LOPJ y 71.3 CE), no así contra el resto de los querellados, Alcalde y Concejales, que carecen de aforamiento ante esta Sala.
Los hechos objeto de la querella narran que los querellados forman parte del grupo mayoritario en el Concello de Ponteareas mediante pacto de Gobierno y forman parte, también de la Xunta de Gobierno Local del Concello de Ponteareas, y de forma sistemática y reiterada vienen tomando acuerdos vulnerando la legalidad en beneficio de sus intereses políticos o de familiares y amigos, y lo hacen de una doble manera: bien, introduciendo fuera del orden del día, puntos y cuestiones para su aprobación, obviando la tramitación previa para su inclusión en el orden del día, o bien tomando acuerdos contra la legalidad pese a hacer constar la Secretaria del Concello la falta de requisitos legales para la adopción y aprobación de dichos acuerdos.- Prueba de lo anterior, según la querella son los siguientes: a).- Sesión de 24 de marzo de 2008: Se acuerda fuera del orden del día la adjudicación de contrato menor para instalación de 34 metros de cierre con aluminio lacado para los vestuarios del campo de fútbol de Pardellas, por un importe de 5.312,80# (punto 6º). Contratación de un auxiliar de clínica para la ludoteca municipal. Además de aprobarse fuera del orden del día se hace contra la advertencia de la Secretaria de que los contratos de duración determinada se usan para cubrir necesidades temporales, pero no se pueden emplear si se está ante una necesidad permanente. Por otra parte se señala que este tipo de contratos se conciertan para atender exigencias por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, debiendo identificarse con precisión la causa que lo justifique y determinar la duración del mismo (punto 7º) (Doc. 4).- b).- Sesión de 17 de marzo de 2008: Se aprueba fuera del orden del día la contratación de una auxiliar administrativa para sustitución de la trabajadora Marí Trini . Además de aprobar esta contratación fuera del orden del día, se aprobó a pesar de haber advertido la Secretaria de que faltaba el informe del departamento de personal de acuerdo con el art. 172 del ROF y que los auxiliares administrativos, así como los supuestos que impliquen participación en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses de la administración corresponde exclusivamente a funcionarios públicos Doc. 5).- c).- Sesión de 10 de marzo de 2008: se aprueba fuera del orden del día el abono del plus de nocturnidad de los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal (punto 4º). Se aprueba fuera del orden del día la contratación de un peón y un oficial de 1ª de la construcción,. Además de aprobarse fuera del orden del día se hace con la advertencia de la interventora en informe de 10 de marzo de 2008 de que no existe crédito adecuado y suficiente en la partida 44210-13100 de los presupuestos en vigor; además se señala por la Secretaria que para efectuar este tipo de contrato se requiere que se identifique con precisión la causa o circunstancia que lo justifique, indica asimismo que no se puede emplear contrataciones laborales temporales para la cobertura de necesidades permanentes y que procedería la creación de una plaza en plantilla y su cobertura definitiva (punto 5º) (Doc. 6). d).- Sesión de 3 de marzo de 2008: fuera del orden del día se aprueba el plus de nocturnidad a la policía local (punto 6). (Doc. 7).- e).- Sesión de 25 de febrero de 2008: fuera del orden del día se acuerda la contratación de policía. Además de aprobarse fuera del orden del día, la Secretaria advierte , de que con la nueva ley de coordinación de policías locales la contratación de auxiliares de policía se circunscribe a Ayuntamientos con aumento notorio de población en determinadas temporadas. Además de que es necesario expediente motivado del que hay que dar cuenta a la Consellería competente de la Xunta, además de tener que usar criterios en la selección semejantes a los fijados para los integrantes en los cuerpos de policía. Asimismo, señala que el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, prevé en su art. 10 la figura de los funcionarios interinos para la sustitución transitoria de los titulares (punto 4º). Contratación de una trabajadora social para el CIM-Ponteareas y el Servicio de Información de emigrantes e inmigrantes. Además de aprobarse fuera del orden del día se hace contra la advertencia de la Secretaria de que los contratos de duración determinada se usan para cubrir necesidades temporales, pero no se pueden emplear para una situación permanente (en este caso la duración del contrato es de un año); señala asimismo la Secretaria que el contrato de obra o servicio determinado requiere que la realización de la obra o la prestación del servicio de que se trate tenga autonomía y sustantividad propia, lo que deberá quedar acreditado en el expediente (punto 9º). (Doc. 8).- f).- Sesión de 11 de febrero de 2008: Se aprueba, fuera del orden del día, prórroga de contratos de personal (punto 4º), aumento de jornada a limpiadoras de escuelas (punto 5º), concesión de una plaza de emergencia en la escuela infantil municipal (punto 6º). (Doc. 9).- g).- Sesión de 4 de febrero de 2008: Se aprueba fuera del orden del día, contrato menor de suministro de tres parquímetros (punto 5º), aprobación y liquidación de tasas por servicios prestados durante el mes de febrero de 2008 correspondiente a residencia de la tercera edad, escuela infantil municipal, conservatorio municipal, escuela municipal de música y atención temprana, logopedia y apoyo pedagógico (punto 6º); contratación de una auxiliar de clínica para residencia de tercera edad (punto 7º); convenio de colaboración entre la Excma. Diputación de Pontevedra y el Concello de Ponteareas para la instalación de hierba artificial en el campo de fútbol de Angoares (punto 8º); solicitud a la Diputación Provincial de subvención para la obra (saneado y remodelación de Glorieta del Agente Comercial) con cargo al PAM (libre disposición) (punto 9º). (Doc. 10).- h).- Sesión de 28 de enero de 2008 : Propuesta de concesión de plus de disponibilidad del trabajador D. Teofilo . Se toma este acuerdo contra las indicaciones de la Secretaria de que las retribuciones salariales son materia de negociación colectiva, y que la cuantificación del plus de disponibilidad no figura en el convenio colectivo (`punto 9º), se aprueba fuera del orden del día, la secretaria advierte , que con la nueva ley de coordinaciones de policías locales está contratación de auxiliares de policía se circunscribe a concellos con aumento notorio de población en temporadas determinadas, indica además a los querellados que es preciso un expediente motivado del que hay que dar cuenta a la Consellería competente, además de tener que usar criterios en la selección semejantes a los fijados para los integrantes en los cuerpos de policía (punto 7º). Doc. 11).- i).-Sesión de 21 de enero de 2008: Se aprueban fuera del orden del día, ampliación de jornada en dos horas del contrato de la profesora de gaita del conservatorio Doña Isabel (punto 3º), plus de nocturnidad a la policía local que se aprueba fuera del orden del día (punto 4º). Contratación de una limpiadora de escuelas, también fuera del orden del día (punto 5º), aprobación de liquidación de facturación por servicios liquidables correspondientes a la estación municipal (Doc. 12).- j).- Sesión de 14 de enero de 2008: se aprueba fuera del orden del día las bases de selección y convocatoria de peones GRUMIR (punto 1º); se aprueba fuera del orden del día plus de disponibilidad horaria de personal del conservatorio municipal (punto 2º). Doc. 13).- k).- Sesión de 7 de enero de 2008: Se aprueba fuera del orden del día propuesta del Conselleiro Delegado de Educación, de ampliación de jornada a la limpiadora Doña Paula . Además de aprobarse fuera del orden del día se aprueba contra la advertencia de la Secretaria de que, conforme al texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, es necesario contar con crédito suficiente para la realización de cualquier gasto, y que la modificación de jornada de trabajo de cualquier personal y su ampliación a jornada completa debe quedar acreditada en el expediente de modificación de plantilla (Doc. 14). - De manera que los hechos se refieren principalmente a supuestos de contratación laboral y entre cuyos presuntos autores figura Doña Sara , Diputada en Las Cortes Generales en la Novena Legislatura y aforada ante esta Sala.
El querellante imputa a los querellados un presunto delito de prevaricación administrativa.
El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres: 1º) servicio prioritario a los intereses generales 2º) sometimiento pleno a la Ley y al derecho 3º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE ).
De modo mas especifico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetaneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, la conducta típica consiste (art. 404 del Código Penal 1995 y 358.1º del CP 73 ) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la sentencia número 678/98 de 9 de Junio , "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control de sometimiento de la actuación administrativa a la ley al derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al Ciudadano afectado ( o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..".
De modo más sintético señala la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 , de Causas Especiales), que, "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".
El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ).
La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996 , entre otras). En el caso actual no se aprecian dichos requisitos, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal no basta una mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas, sino que la resolución dictada tiene que ser de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, de acuerdo con la doctrina antes reseñada, pero es que a mayor abundamiento la arbitrariedad de la resolución ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima y del carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, debiendo actuarse con cautela frente al fenómeno de la judicialización de la vida pública acudiendo a ramas del ordenamiento jurídico distintas del penal, así la vía de los recursos administrativos o, en su caso, contencioso-administrativo (S 13/11/02 ), reservándose el derecho penal únicamente para los ataques más graves contra la función pública. Así, del contenido de la querella se desprende efectivamente que no se han cumplido con exactitud los requisitos exigidos en materia de contratación laboral efectuada, como ha establecido reiteradamente esta Sala (ver STS 9/6/98, 17/5/02, 12/12/01 y 31/5/02 , entre otros), sin embargo no alcanzan el grado de ilicitud suficiente para su persecución por la vía penal, máxime si no consta impugnación alguna de los acuerdos sobre contratación.- Así no siendo los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, procede inadmitir a trámite la querella en relación con la persona aforada, conforme al art. 313 LECRm . y acordar el archivo.
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia en relación con la persona aforada DOÑA Sara y la falta de competencia respecto a los no aforados. Y, 2º) Acordar la inadmisión de la querella en relación con la misma por no ser los hechos constitutivos de delito y proceder al archivo de las actuaciones.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que
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AAP Madrid 321/2018, 28 de Marzo de 2018
...la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres ( ATS Sala 2ª, 4-5-2009, rec. 20106/2009 ): 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al derecho. 3º) Absoluta objetividad en ......
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AAP Madrid 98/2011, 3 de Marzo de 2011
...la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres ( ATS Sala 2ª, 4-5-2009, rec. 20106/2009 ): 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al derecho. 3º) Absoluta objetividad en ......
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AAP Madrid 256/2010, 29 de Abril de 2010
...de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres (ATS Sala 2ª, 4-5-2009, rec. 20106/2009 ): 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al derecho. 3º) Absoluta objetividad e......