STS 1349/2017, 20 de Julio de 2017

La representación procesal de Parques Solares Fotovoltaicos de Segovia 1 S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de referencia, mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó en escrito presentado el 22 de abril de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que:

1. Se declare, de acuerdo con lo alegado en el Fundamento de Derecho Segundo del escrito de interposición, que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no son conformes a Derecho y se anulen.

2. Subsidiariamente, y conforme a lo alegado en letra D), número 5) del Fundamento de Derecho Primero (por la vulneración por el Real Decreto-Ley 9/2013 y la Ley 24/2013 del artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE ), se declare inaplicable el nuevo régimen retributivo previsto en el Real Decreto-Ley 9/2013 y la Ley 24/2013, y en las aquí impugnadas.

3. Subsidiariamente a lo anterior, y de acuerdo con lo alegado en el Fundamento de Derecho Primero del escrito de interposición, se suscite una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con el artículo 1, apartado dos a cuarto , disposición adicional primera , disposición transitoria tercera, disposición derogatoria única y disposiciones finales primera, segunda, cuarta y décima del Real Decreto-Ley 9/2013 , y los artículos 13 a 15, 18 y 19 y 21 a 27, disposiciones adicionales sexta, décima, decimocuarta, decimosexta y decimoséptima , disposiciones transitorias primera, quinta, sexta , duodécima, decimotercera, disposición derogatoria única y disposiciones finales segunda a sexta de la Ley 24/2013 y, tras la declaración por este Tribunal de su inconstitucionalidad, se estime el presente recurso, anulándose el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

4. Y, al estimarse este recurso, se reconozca el derecho de la recurrente a que se le abonen, junto con los intereses legales correspondientes, todas las cantidades dejadas de percibir como consecuencia del nuevo régimen retributivo derivado de las referidas normas y aplicado a sus instalaciones desde el 14 de julio de 2013.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda el 11 de junio de 2015, en el que se opuso a la pretensión de la actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que sea inadmitida la pretensión resarcitoria, y en lo demás desestimado el recurso interpuesto contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y la Orden IET/1045/2014, o subsidiariamente desestimado, al ser tales normas plenamente conformes a derecho, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

Por providencia de 18 de abril de 2017 se acordó oír a las partes sobre la incidencia que pudiera tener sobre las cuestiones suscitadas en este proceso la sentencia 270/2015 del Pleno del Tribunal Constitucional , y presentaron sus alegaciones, la representación de la parte recurrente el día 25 de abril de 2017, y el Abogado del Estado el día 27 de abril de 2017.

Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

De acuerdo con el informe acompañado a la demanda, la sociedad recurrente es titular de dos proyectos fotovoltaicos: i) la planta fotovoltaica de Carbonero el Mayor (Segovia) con una potencia total de 1,1 MW nominales, que consta de 11 instalaciones fotovoltaicas de 100 kW de potencia nominal cada una, y ii) la planta fotovoltaica de Martín Muñoz de las Posadas (Segovia), con una potencia total de 0,9 MW nominales, que consta de 9 instalaciones fotovoltaicas de 100 kW de potencia nominal cada una.

La parte actora fundamentó las pretensiones que deduce en el suplico de la demanda, recogidas en el Antecedentes de Hecho Segundo de esta sentencia, en los siguientes motivos de impugnación:

1) El Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 resultan inválidos, pues se dictaron en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que vulneran la Constitución.

1. Vulneración de la prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3 de la Constitución .

2. Vulneración del principio de confianza legítima anudado al de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitucion .

3. Vulneración del artículo 8.6 de la Constitución .

4. Vulneración del principio de igualdad en la creación del derecho del artículo 14 de la Constitución .

5. Vulneración del principio de reserva de Ley resultante del artículo 53.1 de la Constitución , en relación con su artículo 38.

2) El Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 resultan inválidos, pues vulneran el principio de igualdad del artículo 14.1 de la Constitución , el artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE , la prohibición de retroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución , la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , al que se remite la disposición final tercera de la Ley 24/2013 , y el principio constitucional de proporcionalidad que debe respetarse en cualquier restricción a la libertad de empresa.

En el traslado efectuado por la Sala para oír a las partes sobre la incidencia que pudiera tener la sentencia 270/2015 del Pleno del Tribunal en las cuestiones debatidas en este recurso, al que se ha hecho referencia en el Antecedente de Hecho Cuarto, la parte recurrente señaló que la indicada sentencia se pronunció sobre las cuestiones a que se refieren los apartados A), B) y C) del Fundamento de Derecho Primero de la demanda, pero no se pronuncia sobre los vicios de invalidez invocados en los apartados D) y E) del Fundamento de Derecho Primero y en el Fundamento de Derecho Segundo, por lo que trataremos seguidamente de las cuestiones sobre las que la parte recurrente considera que no se pronunció el Tribunal Constitucional.

Como muchos de los motivos de impugnación que se desarrollan en la demanda plantean cuestiones que son sustancialmente coincidentes con las suscitadas por diversos recurrentes en otros procesos seguidos ante esta misma Sala contra las mismas disposiciones generales que ahora se impugnan, les daremos respuesta reiterando consideraciones que hemos expuesto en esas otras ocasiones, en las sentencias dictadas en los recursos 403/2014 , 487/2014 , 500/2014 , 531/2014 , 536/2014 , 537/2014 , 550/2014 , 564/2014 , 570/2014 637/2014 , 643/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 659/2014 , 694/2014 , 704/2014 , 720/2014 , 735/2014 , 746/2014 y 787/2014 , entre otros muchos.

Alega la parte recurrente, en el apartado D) del Fundamento de Derecho Primero de la demanda, a los efectos de su pretensión de que se plantee por esta Sala cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina del citado Tribunal para entender que los regímenes retributivos establecidos en el Real Decreto-ley 9/2013 para las instalaciones solares fotovoltaicas y para las actividades de distribución y transporte de energía eléctrica, dan lugar a una desigualdad de trato no permitida por el artículo 14.1 de la Constitución , considerando que las medidas para las instalaciones de distribución y transporte son mucho menos lesivas que las establecidas para las instalaciones solares fotovoltaicas, y todavía, a fecha de la demanda, ni siquiera se aplican, pues los Reales Decretos 1047/2013 y 1048/2013, ambos de 27 de diciembre, siguen pendientes de la aprobación de las Órdenes ministeriales de desarrollo. Añade la parte recurrente un argumento adicional, que revela la vulneración por el RDL 9/2013 de la prohibición de trato discriminatorio del artículo 14 de la Constitución , consistente en que la retribución de las instalaciones solares fotovoltaicas se basa en valores estándar de la inversión inicial y costes estándar de una instalación tipo, lo que supone en opinión de la parte recurrente un trato discriminatorio entre las diferentes instalaciones, y considera también que las citadas infracciones atentan contra el principio de igualdad o de prohibición de discriminación establecido en el artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE .

No podemos compartir la primera de las alegaciones, pues el principio de igualdad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que cita la propia parte recurrente ( STC 200/2001 y 33/2006 ), impone «el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales», y en este caso, la comparación que pretende la parte recurrente se efectúa entre situaciones obviamente diferentes, de un lado las empresas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, con tecnología fotovoltaica, y de otro lado, las empresas de distribución y transporte de energía eléctrica.

El juicio de comparabilidad entre las empresas renovables fotovoltaicas y las empresas de distribución y transporte de energía eléctrica lleva a la conclusión de que no constituyen términos homogéneos de comparación a los efectos del artículo 14 CE , puesto que se trata de actividades sujetas a regímenes jurídicos distintos.

A dicha conclusión llega también el Tribunal Constitucional en su sentencia 167/2016 , en ese caso en la comparación entre las empresas de producción de energía eléctrica en régimen ordinario y las empresas de distribución y transporte de electricidad, con unos razonamientos que son también de aplicación para estimar diferentes, en nuestro caso, las situaciones de las empresas de producción fotovoltaicas y las empresas de distribución y transporte.

La indicada sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016 , señala (FJ 6) que las actividades de trasporte y distribución están sometidas a un régimen jurídico y económico distinto al de la producción, que "La Ley 54/1997 dedican títulos independientes para cada actividad (...), atendiendo a sus características diferenciales, y a la necesidad de mayor regulación en el ámbito del transporte y la distribución, dada su condición de monopolios naturales frente a la producción, subsector para el que, en contraste, se impulsa un régimen de competencia que no es posible en aquellos. Por tanto, el régimen retributivo de las actividades de producción, transporte y distribución no es igual, lo que de por si relativiza la comparabilidad entre los sujetos de uno y otro sector".

Además, la misma sentencia del TC tiene en cuenta que "atendiendo al objetivo de disminuir el déficit de tarifa, ya hemos podido comprobar como el legislador ha arbitrado a estos otros subsectores del sistema, reduciendo sus retribuciones (en el caso del transporte, por el Real Decreto-ley 20/2012 y para la distribución en el Real Decreto-ley 13/2012, entre otros); así como a los consumidores, con aumentos de tarifa y de peajes, y al conjunto de los contribuyentes, imputando ciertas partidas de costes a los presupuestos generales del Estado".

Por todo ello, concluye la sentencia del TC que existen al menos dos razones para que las situaciones objeto de comparación no puedan calificarse como iguales: "i) el diferente régimen jurídico y económico aplicable a cada actividad lo que conlleva distintos derechos y cargas, siguiendo la terminología de la STC 83/2014, de 29 de mayo , FJ 3; y ii) el necesario enfoque de esta norma en el contexto de las adoptadas durante un largo período de tiempo para contener el déficit de tarifa eléctrica, de tal suerte que a cada tipo de actividad se le han exigido ajustes (traducidos en menores retribuciones, aumento de peajes o exacción de prestaciones patrimoniales, tributarias y no tributarias), siendo legítimo que el legislador tenga en cuenta la contribución de cada subsector para imponer ahora solo a las empresas productoras una prestación..."

Tampoco puede acogerse el argumento adicional de la parte recurrente, sobre la vulneración del artículo 14 CE por el RD-ley 9/2013, porque el régimen retributivo de las empresas fotovoltaicas se base en valores estándar de la inversión inicial y costes estándar de explotación, referidos a una instalación tipo equivalente a una empresa eficiente y bien gestionada.

La referencia de los valores retributivos de las instalaciones tipo a una empresa eficiente y bien gestionada, fue uno de los ejes de la reforma del régimen retributivo de las empresas de producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovable, llevada a cabo por el RD-ley 9/2013, y al respecto conviene señalar, que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en relación con la regulación del sector eléctrico, recogida en la sentencia 167/2016 , antes citada (FJ 3), que el enjuiciamiento que puede llevar a cabo dicho Tribunal del amplio conjunto de medidas de regulación del mercado eléctrico y, en particular, para hacer frente a déficit tarifario, «deberá ser "exclusivamente de constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica" (por todas STC 49/2008, de 9 de abril , FJ 4), excluyendo "toda valoración política o de conveniencia u oportunidad" (entre otras, STC 233/2015, de 5 de noviembre , FJ 5)», lo que impide por tanto un examen del sistema retributivo introducido por el RDL 9/2013 desde la perspectiva de su oportunidad técnica o del acierto de las medidas concretas que se adoptan, lo que forma parte de la política económica competencia del Gobierno.

Desde la exclusiva perspectiva del principio de igualdad, la diferente retribución que puedan percibir las distintas empresas fotovoltaicas, aparece justificada por razones de la mayor o menor cercanía de los valores considerados, es decir, de los costes de inversión, ingresos por venta de energía y gastos de explotación de cada empresa, con los valores estándar que corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada, lo que constituye una justificación que no puede considerarse irrazonable, por lo que no se trata de una diferenciación constitucionalmente prohibida.

Los anteriores razonamientos son aplicables para rechazar también la infracción del principio de igualdad del artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE .

En el apartado E) del Fundamento de Derecho Primero, igualmente a los efectos de que se plantee por la Sala la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, la parte recurrente alega que el Real Decreto-ley 9/2013 infringe el principio de reserva de ley del artículo 53.1 CE , en relación con el artículo 38 CE , sobre el principio de libertad de empresa, al fijar la retribución razonable en el 7,398% y diferir la determinación de los elementos configuradores del nuevo régimen retributivo de las instalaciones solares fotovoltaicas a un Real Decreto a aprobar por el Gobierno, utilizando al efecto unos conceptos jurídicos indeterminados, como "empresa eficiente y bien gestionada", "instalación tipo" y otros.

Tampoco las alegaciones de la parte recurrente pueden prosperar.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 233/2015 , FJ 3 a) señala que «la reserva de ley no impide que las leyes 'contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador' ( SSTC 83/1984, de 24 de julio , FJ 4, 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 14 , y 18/2011, de 3 de marzo , FJ 9)» .

En el supuesto que analizamos, no puede entenderse que se haya producido una remisión "en blanco", pues los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo de las empresas de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54/1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera). Y el cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , ha rechazado las objeciones formuladas al Real Decreto-ley 9/2013, por utilizar conceptos jurídicos indeterminados para configurar el régimen retributivo específico de los productores de electricidad a partir de fuentes de energía renovables con la exposición de los siguientes razonamientos:

El reproche formulado por la Comunidad Autónoma recurrente se extiende asimismo a la utilización, que califica como arbitraria, de conceptos jurídicos indeterminados, en concreto, los de «rentabilidad razonable» y de «empresa eficiente o bien gestionada», que constituyen la premisa para la aplicación de la prevista retribución adicional por costes de inversión. Dicha queja tampoco resulta atendible, pues la propia norma, tanto en el art. 1.2, como en la disposición adicional primera, lleva a cabo una determinación objetiva de dichos conceptos, con arreglo a determinados parámetros, que expresamente se enumeran. El establecimiento de unos criterios legales explícitos y objetivos, que permiten una determinación material suficiente de los criterios utilizados por la norma, hacen que pueda excluirse en este caso la pretendida apelación a los llamados conceptos jurídicos indeterminados (lo que de suyo no es contrario a la Constitución, como ya afirmamos en la STC 292/2000 ), y que proceda estimar que se ha satisfecho el requisito de certidumbre de la norma que excluye su excesiva indeterminación o apertura, haciendo que sea factible a sus destinatarios conocer en cada caso la interpretación que el legislador hace de tales principios y el significado y las consecuencias que los mismos han de tener en la fase aplicativa, razones todas ellas que determinan que no se haya producido la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad, contemplado en el art. 9.3 CE ».

De acuerdo con los razonamientos anteriores, no procede el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional solicitas por la parte recurrente en su demanda.

QUINTO.- La parte recurrente expone en el Fundamento de Derecho Segundo de su demanda que el RD 413/2014 y la Orden 1045/2014 incurren en diversas infracciones y la primera de ellas es la infracción del principio de igualdad en la creación del derecho, del artículo 14 CE , y de la prohibición de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , así como la prohibición de discriminación del artículo 3.1 de la Directiva 2009/72 CE, porque no existe explicación alguna en cuanto a por qué se han considerado esos costes estándares, y como se han calculado para entender que se corresponden con los de una empresa eficiente y bien gestionada.

Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborados partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación del régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los «equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo su transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas»; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley, lo que conecta con el segundo de los reproches planteados.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previsto». Añadiendo que existe un «argumento de peso para haber seguido este criterio consistente en ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones». Es más «los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta [...] responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT» . Y si bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones [...] estas son muy parecidas entre sí» . No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que se ubica su concreta instalación.

También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la Memoria de impacto normativo de la Orden, en la que se especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías.

En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estándares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que «ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro)» .

Como conclusión sobre este apartado, los argumentos de la parte recurrente sobre la infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE y 3.1 de la Directiva 2009/72/CE no pueden prosperar, porque el expediente administrativo expresa cómo se han calculado los valores estándares considerados en las instalaciones tipo, para cuya fijación se ha atendido a los datos históricos promedio de las instalaciones reales.

SEXTO.- También en el Fundamento de Derecho Segundo (apartado 3) la parte recurrente mantiene que la defectuosa determinación en la Orden IET 1045/2014 de los costes estándares de inversión y explotación de las instalaciones tipo, lleva consigo un trato discriminatorio e injustificado por la menor retribución de las empresas que, como la recurrente, tuvieron unos costes reales superiores a los costes estándares, por lo que se vulnera también por la Orden impugnada la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 y la obligación establecida en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 9/2013.

La parte recurrente alega que no puede sostenerse que la rentabilidad razonable del 7,398%, que establecen el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, deba considerarse en función de los costes estándares de cada instalación tipo, pues la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 reconoce dicha rentabilidad a todas las instalaciones que, a la fecha de entrada en vigor del indicado Real Decreto Ley, tuvieren derecho a un régimen económico primado, pero la Sala no comparte la anterior interpretación, porque la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 fija la retribución de las instalaciones que a la entrada en vigor de la norma tuvieran derecho al régimen económico primado "a los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 " , en el que se indica la fórmula de cálculo de "esta rentabilidad razonable" , es decir, de la rentabilidad razonable de que trata el precepto, que señala con claridad que el régimen retributivo que establece ha de posibilitar a las instalaciones de que tratamos "una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso".

Tampoco se aprecia la infracción del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, por no alcanzar las instalaciones de la parte recurrente la rentabilidad razonable definida en dicho precepto en relación con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , porque como ya hemos indicado, la rentabilidad razonable que garantiza el precepto está referenciada a las instalaciones tipo que, en cada caso, sean aplicables. Así resulta del propio artículo 30.4 de la Ley 54/1997 que señala que para el cálculo de la retribución específica se consideraran, para una instalación tipo, y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los ingresos estándar por la venta de la energía generada, los costes estándares de explotación y el valor estándar de la inversión inicial, y como dijimos con anterioridad, un régimen retributivo basado en estándares referenciados a una empresa eficiente y bien gestionada, afectará de manera distinta a las instalaciones según su grado de adaptación o su mayor o menor cercanía a los valores estándar de cada instalación tipo.

Cabe indicar que el dictamen acompañado a la demanda, elaborado por la firma Vector Cuatro, señaló (apartado VII.B del informe) que el coste inicial de las instalaciones de la parte recurrente era ligeramente inferior al valor estándar de la inversión inicial determinada por la Instalación Tipo aplicable (la IT-00058), que se fijó en 17.526.768 euros, por lo que, como indica el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, no puede considerarse que la inversión inicial reconocida por la Orden IET/1045/2014 cause un daño patrimonial a los demandantes, y si la instalación de la parte recurrente no alcanza la retribución razonable del 7,398% prevista por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 para una empresa eficiente y bien gestionada, sino que de acuerdo con el informe acompañado a la demanda queda por debajo en algo menos de 200 puntos básicos, ello es debido a la falta de adaptación a los estándares determinados en la correspondiente instalación tipo, particularmente a la separación de los costes estándares de explotación, como pone de manifiesto el citado informe de Vector Cuatro, sin que el mismo justifique ni la diferencia de los costes de explotación de las instalaciones con sus correspondientes estándares, ni el error o equivocación en la determinación de estos, que como antes se ha dicho corresponden a medias o promedios de los datos históricos de las empresas de producción de similares características y que están avalados por los documentos del expediente que cita el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones.

SÉPTIMO.- Critica la parte recurrente ( apartado 4 del Fundamento de Derecho Segundo), la aplicación de las reglas sobre el "conjunto de instalaciones" del artículo 14 del RD 413/2014 a las instalaciones unitarias fotovoltaicas existentes de menor potencia, considerando contrario a derecho el citado artículo 14 del RD impugnado, porque conlleva para las instalaciones afectadas una retroactividad de grado máximo, además de imponer una discriminación prohibida respecto de las instalaciones de menor tamaño que, por pasar a ser consideradas un "conjunto de instalaciones", les corresponde la menor retribución prevista para las instalaciones unitarias de mayor tamaño, que tienen unos costes estándar de inversión notablemente más bajos, añadiendo la parte recurrente que esta regulación del artículo 14 del RD 413/2014 también es arbitraria porque, como acaba de indicar, es discriminatoria y carece de cualquier justificación objetiva y razonable.

Las cuestiones que suscita ahora la parte recurrente han sido examinadas por la Sala en las sentencias de 24 de junio de 2016 (recurso 536/2014 ), 22 de diciembre de 2016 (recurso 537/2014 ), 7 de abril de 2017 (recurso 570/2014 ) y 23 de mayo de 2017 (recurso 659/2014 ), en las que razonamos lo siguiente:

En el supuesto que nos ocupa, no puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que se haya producido exceso en la norma reglamentaria por el hecho de que para establecer el régimen retributivo aplicable a las diferentes instalaciones tipo, la norma reglamentaria tome en consideración la potencia de la instalación y determine que dicha potencia se deberá calcular por la suma de todas aquellas instalaciones que formen un conjunto de gestión y explotación, pues constituye un mero desarrollo de la previsión legal en el que el régimen retributivo se fija en relación con la unidad de potencia instalada que cubra los costes de inversión y explotación y permita obtener una rentabilidad adecuada.

En segundo lugar, se alega la infracción del principio de prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, al entender que la agrupación de distintos proyectos independientes de menor potencia en un solo proyecto de mayor potencia a los efectos del cálculo de la retribución no es inocua sino que produce perjuicios ya que la retribución prevista para los proyectos de mayor potencia es proporcionalmente menor que la prevista para los proyectos de menor potencia, pudiendo llegar a experimentar una reducción de la retribución de más del 30%. La razón de ser es que los proyecto más grandes tienen economías de escala que hacen que su precio y coste por unidad de producción pueda ser menor que la de un proyecto más pequeño, pero el hecho de que la instalación se conecte a un mismo punto de conexión que estén cercanas y que se inscriban en fechas cercanas no son criterios determinantes de economías de escala y que procede de una clasificación sobrevenida, presuponiendo economías de escala a proyectos que nada tienen que ver.

Tampoco esta alegación puede ser estimada. El artículo 14 del Real Decreto 413/2014 establece unos criterios objetivos para agrupar un conjunto de instalaciones y tomar en consideración la suma de las potencias instaladas que formen parte de la misma.

La razón de ser de esta agrupación de potencia y el consiguiente reflejo en una retribución proporcionalmente menor para las mayores instalaciones respecto de las de menor tamaño, se debe al ahorro de costes por la aplicación de la economía de escala, intentando fijar unos criterios objetivos que tratan de evitar segregaciones fraudulentas de una instalación en pequeñas instalaciones de menor tamaño para poder percibir una retribución mayor. Los criterios fijados por la norma son razonables y resultan relevantes para evidenciar una actuación empresarial conjunta. Así, por lo que respecta a las instalaciones de los grupos b.1,b.2 y b.3, se establecen criterios técnicos relacionados con la utilización de una misma red de distribución o transporte, la existencia de una referencia catastral común y la inscripción en un lapso temporal cercano en el registro. Pero además, aun cumpliéndose tales requisitos, la parte puede desvirtuar esta conexión cuando "una instalación acredite que no existe continuidad entre ella y ninguna de las instalaciones que satisfacen dichos criterios", entendiendo que existe continuidad entre dos instalaciones cuando, están a una distancia inferior a 2000 mt o 500 mt, dependiendo del tipo de instalaciones de que se trate. En definitiva, la apreciación conjunta de todos estos criterios permite concluir, y es razonable hacerlo, que se trata de instalaciones con una misma dirección y gestión común que se aprovecha de unos menores costes por la economía de escala, sin que puedan tacharse de arbitrarios o irrazonables en atención a los requisitos contemplados en relación con la finalidad perseguida.

La parte se limita a cuestionar en abstracto estos criterios y no acredita en modo alguno que las diferentes instalaciones a las que representa sean instalaciones individuales ajenas a cualquier actuación o gestión conjunta.

La cuestión de la aplicación retroactiva de las normas del Real Decreto 413/2014 ha sido tratada abundantemente por la Sala, en las sentencias que han resuelto otros recursos contra las mismas disposiciones generales que ahora se impugnan.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero y 61/2016, de 17 de marzo , examinaron la cuestión de si el Real Decreto-Ley 9/2013 incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , al derogar de forma expresa el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al establecer un nuevo régimen retributivo para las instalaciones que estaban acogidas a dicho régimen especial.

Recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional citada en primer lugar que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año (recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto 413/2014 ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ), y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), que «....el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación.»

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Los anteriores razonamientos sobre la conformidad a derecho de la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, llevan a la Sala a desestimar el argumento de la parte recurrente sobre la aplicación retroactiva del artículo 14 del RD 413/2014 , pues la agrupación por potencia de las instalaciones fotovoltaicas, a los efectos de encuadrarlas en una instalación tipo cuando cumplan los requisitos que establece el precepto, y cuya impugnación se ha desestimado, forma parte del régimen retributivo aplicable.

Alega finalmente la parte recurrente (Fundamento de Derecho Segundo, apartado 5), que las disposiciones generales impugnadas vulneran el principio de proporcionalidad aplicable a toda medida que afecte a un derecho fundamental, como es el de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución , pues no considera acreditada la adecuación de las medidas contenidas en las disposiciones generales impugnadas al fin legítimo que expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2013, de evitar "la aparición de nuevos desajustes al final del ejercicio 2013 si no se toman medidas de urgencia para corregir la situación", pues según el Preámbulo del Real Decreto 1054/2014, el importe del déficit al final de dicho ejercicio ascendía a la cantidad de 3.500 millones de euros, por lo que estima la parte recurrente que es claro que las normas impugnadas no han sido adecuadas para evitar la aparición de nuevos desajustes, a lo que añade la parte recurrente que tampoco está acreditado que las normas impugnadas sean indispensables en cuanto que no existan alternativas que puedan ser menos onerosas para la libertad de empresa.

Como primera objeción a los argumentos de la parte recurrente, debe señalarse que el fin legítimo que persigue el Real Decreto-ley 9/2013 no es únicamente, como considera la parte recurrente, "evitar la aparición de nuevos desajustes al final del ejercicio 2013", lo que sería un fin un tanto limitado, teniendo en cuenta que el citado Real Decreto se publicó en el BOE de 13 de julio de dicho año, y además estaba necesitado de un complejo desarrollo reglamentario, sino que, como que como señala su Exposición de Motivos, el Real Decreto-ley articula una serie de medidas "...destinadas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico como presupuesto ineludible de su sostenibilidad económica y de la seguridad de suministro..."

En todo caso, las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, porque consisten en una crítica global y generalizada del RD 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, sin precisar ninguna disposición o precepto concreto, con olvido de que, como se ha indicado en esta sentencia, ni el Real Decreto ni la Orden que se impugnan en este recurso, crearon "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, sino que el nuevo régimen retributivo, que deroga y sustituye al establecido por el Real Decreto 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, y fue asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, normas de rango legal que establecieron los elementos esenciales de este nuevo sistema, como también antes se ha dicho, vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos.

Las normas impugnadas en este recurso no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas, por lo que la alegación que examinamos, sobre la inadecuación de las normas impugnadas para el cumplimiento de la finalidad perseguida por el RD-ley 9/2013, de garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, no puede prosperar, pues no se invoca en la demanda defecto alguno en el Real Decreto 413/2014 y en la Orden IET/1045/2014 que lesione el principio de proporcionalidad, por extralimitación dichas normas en la habilitación legal.

Tampoco es aceptable un pronunciamiento sobre si existían otras alternativas menos onerosas -que la parte no cita- para la libertad de empresa, porque la respuesta de esta Sala debe limitarse al control de la validez de las disposiciones generales impugnadas en términos estrictamente jurídicos, examen del que han de quedar excluidas otras cuestiones relativas a la mayor o menor oportunidad técnica o acierto de la decisión adoptada.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

Sobre el sentido del presente voto particular.

Esta Sala ha examinado conjuntamente un amplio número de recursos contenciosos administrativos formulados contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014. Sin perjuicio de los argumentos específicos presentes en muchos de ellos, lo cierto es que en la mayor parte de los casos se plantean determinadas cuestiones que constituyen un núcleo común y esencial de la impugnación de ambas disposiciones.

La queja más destacada es la que imputa al Real Decreto y Orden citados incurrir en una retroactividad prohibida, vulnerando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Esta alegación, formulada con algunas variaciones argumentales, pero con un núcleo esencial común, es la que en mi opinión debía haber sido estimada y la que justifica este voto particular, en respetuosa discrepancia con la opinión que ha resultado mayoritaria en la Sala.

En las demás cuestiones planteadas en los diversos recursos, como lo son algunas alegaciones específicas de derecho comunitario, la invocación de la Carta Europea de la Energía, la queja por la inseguridad jurídica originada por el lapso de un año desde la promulgación del Real Decreto-ley hasta la del Decreto y la Orden impugnados, la invocación del derecho a la propiedad privada garantizado por el artículo 33 de la Constitución , la supuesta falta de justificación técnica de la Orden y algunas otras alegaciones, estoy de acuerdo con la respuesta dada en las diversas sentencias de la Sala. No haré referencia pues a dichas cuestiones en el presente voto particular, que se limita por tanto a la referida alegación sobre el ilegítimo carácter retroactivo, con vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de las disposiciones impugnadas, respecto a la que coincido con el voto particular elaborado por la Magistrada Isabel Perelló.

Pese a lo que se arguye en muchos recursos, es preciso recordar que el carácter retroactivo de una norma no la hace necesariamente contraria a derecho. La Constitución, en su artículo 9.3 , sólo excluye la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables y, en lo que aquí importa, de aquéllas "restrictivas de derechos individuales", locución que el Tribunal Constitucional ha interpretado en reiteradas ocasiones como referida a derechos individuales y, en todo caso, que afecten a derechos consolidados en la esfera jurídica del ciudadano. Nada pues hay que impida, tanto al legislador como al titular de la potestad reglamentaria, dictar normas que afecten a relaciones jurídicas vivas en mayor o menor grado y que, consiguientemente, implican por propia definición un mayor o menor grado de retroactividad, en la medida en que afectan a relaciones que nacieron bajo una regulación y que quedan sometidas a las disposiciones que se dictan con posterioridad.

Esta Sala tiene ya una larga jurisprudencia en la que ha declarado la conformidad a derecho de normas dictadas en el sector de la electricidad y que modificaban la regulación de aspectos importantes del mismo, afectando a relaciones jurídicas vivas, algunas de ellas referidas precisamente al mismo sector de las energías renovables de que ahora se trata.

En concreto, algunas de las sentencias en la materia que nos ocupa se han dictado respecto a disposiciones que fueron reduciendo de diversas maneras la retribución mediante primas a la generación de electricidad mediante energías renovables, pero que mantenían en esencia un sistema de retribución cuyo eje central era la electricidad producida; esto es, se remuneraba en función de la mayor o menor producción de electricidad de las empresas. Como es bien sabido, la evolución a la baja de las primas tenía su causa en el elevado coste de las mismas para el sistema eléctrico, debido a una errónea apreciación inicial por parte de la Administración de la potencia que se iba a instalar al amparo de un régimen primado sumamente beneficioso, coste que iba a contribuir de manera muy decisiva al creciente déficit del sistema eléctrico español. En todo caso, debe recordarse asimismo que la Ley del Sector Eléctrico siempre aseguró que la producción de energía eléctrica debía alcanzar una "remuneración razonable", concepto indeterminado que nuestra jurisprudencia fue acotando en algunos aspectos.

El nuevo sistema retributivo implantado por el Real Decreto-ley 9/2013.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, modificó la Ley del Sector eléctrico y cambió substancialmente el sistema de retribución de la producción de electricidad mediante fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Sin resultar necesario en este momento extenderme sobre el particular, baste poner de relieve que el sistema de retribución de las empresas de producción eléctrica de tecnologías basadas en dichas fuentes de energía pasa de basarse en la cantidad de energía producida a pivotar sobre el principio de que dichas empresas de producción eléctrica han de percibir una retribución razonable en función de los costes necesarios para el desarrollo de su actividad "por una empresa eficiente y bien gestionada" que les permita competir en el mercado eléctrico. A tal objeto, el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico (precepto referido en particular a la producción de energía en régimen especial) en su nueva redacción estipula que la retribución de la energía generada se basaba en la consideración "a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada" de los ingresos derivados de la venta de la misma en el mercado eléctrico, los costes de explotación y el valor standard de la inversión inicial.

El objetivo de tal sistema retributivo sería alcanzar "el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable". A su vez se definía la rentabilidad razonable, antes de impuestos, en el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años "aplicando el diferencial adecuado". Sistema luego asumido por la nueva Ley del Sector 24/2013, de 26 de diciembre.

Esto es, en síntesis, el objetivo del legislador (de urgencia primero y luego ordinario) es que las empresas de producción de electricidad mediante energías renovables, cogeneración y residuos pudiesen competir con las de tecnologías convencionales y obtuviesen además una rentabilidad razonable definida en la forma que se ha indicado.

Para ello el referido precepto legal anunciaba lo que luego se desarrollaría por el Real Decreto y Orden ahora impugnadas, y es que se establecerían una serie de "modelos o tipos" de empresa productora de electricidad mediante determinados parámetros técnicos, de forma que cada empresa recibiría la retribución correspondiente al tipo al que hubiera sido adscrita según sus características técnicas.

Pues bien, este sistema retributivo, que a diferencia de las anteriores modificaciones suponía un nuevo modelo, se habría de aplicar a las instalaciones existentes ( disposición final segunda , primer párrafo, del Real Decreto-ley 9/2013 ), las cuales estaban sometidas previamente al régimen anterior. En ese sentido, el nuevo modelo tiene sin duda un carácter retroactivo, lo que no quiere decir -según lo indicado más arriba- que resulte contrario a derecho. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la misma disposición final segunda, segundo párrafo, "este nuevo modelo" -como literalmente se le califica-, ajustado a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997 en la redacción dada por el propio Real Decreto-ley, "será de aplicación desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley".

Las previsiones de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 son recogidas de nuevo por la disposición final tercera de la nueva Ley del Sector eléctrico de 2013. Así, en ella se reitera que el nuevo modelo se aplicará a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran retribución primada "a la entrada en vigor del Real Decreto-ley" y que será de aplicación "desde la entrada en vigor del mismo". Y añade dos previsiones de interés: por un lado, precisa más la rentabilidad razonable "a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", estableciendo que el diferencial sobre el referido rendimiento medio de las obligaciones del Estado en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sería de 300 puntos básicos; por otro lado, establece en el apartado 4 que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por el energía producida al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

Alcance de la retroactividad del nuevo modelo en el Real Decreto-ley 9/2013 y en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Como ya hemos visto, el nuevo modelo tiene una retroactividad relativa pero indiscutible -retroactividad impropia, en la terminología del Tribunal Constitucional en la Sentencia que luego se cita- en el sentido de que se aplica a las instalaciones ya en marcha con régimen primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, las cuales habían iniciado su actividad con un sistema retributivo completamente diverso.

Sin embargo, tanto el Real Decreto-ley como la Ley 24/2013 estipulan de manera expresa que el nuevo modelo se aplica a partir de la entrada en vigor del referido Real Decreto-ley. A mi juicio, y aquí radica la discrepancia fundamental con la posición mayoritaria en estos litigios, la cuestión esencial es cómo compatibilizar lo que ha establecido de manera incontestable el legislador, y es que el nuevo sistema se aplica a partir de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 , con el hecho, también indubitado, de que dicho nuevo modelo toma en consideración parámetros anteriores a dicha fecha, como lo son las inversiones realizadas en su momento y, sobre todo, la entera vida útil regulatoria de las instalaciones.

Pues bien, considero que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima debían haber llevado a esta Sala a interpretar la nueva regulación eléctrica y, en particular, el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014, en un sentido estrictamente ajustado a su aplicación sólo a partir de la mencionada fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Desdichadamente se ha dado plena prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, como el interés del sistema eléctrico o la congruencia interior del nuevo sistema -consideraciones que en todo caso sin duda había que tener presentes-, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica. En efecto, el desarrollo que el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 han hecho del sistema instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013 aplica el mismo con una retroactividad de grado máximo que no era exigida por ésta última disposición (pese a que la misma tuviera en cuenta parámetros anteriores a su entrada en vigor) y que, a mi entender, vulnera con claridad los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En efecto, el desarrollo del nuevo modelo retributivo realizado por el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 supone que el mismo se aplica a la entera vida regulatoria de cada instalación, esto es, no sólo pro futuro , sino desde la misma puesta en marcha de las instalaciones. De esta manera, la retribución de las instalaciones no se ajusta al nuevo sistema a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, sino que el sistema se aplica desde que las instalaciones comenzaron su vida regulatoria, prescindiendo por completo del sistema y criterios a los que había respondido la retribución anterior a dicha entrada en vigor, la cual es tratada en puridad como un pasado que no hubiera existido. En el desarrollo efectuado por el Real Decreto y la Orden impugnados, avalado por la Sentencia mayoritaria, el nuevo sistema, que habría de aplicarse por expreso e inequívoco imperativo legal a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, es proyectado al pasado y se aplica desde que las instalaciones comenzaron su andadura.

Así, de acuerdo con el nuevo sistema, cada instalación es adscrita a un modelo tipo según sus características técnicas, y se calcula su retribución de acuerdo con los parámetros establecidos en la Orden 1045/2014 para dicha categoría desde el comienzo de la vida regulatoria. De esta forma, si la retribución efectivamente percibida con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema es superior a la que según éste corresponde, tal exceso es compensado en la retribución que habrá de percibir tras la entrada en vigor del nuevo modelo. El único límite, tal como hemos señalado antes, es que si dicha retribución pasada excediera la que le hubiera correspondido hasta el momento de instauración del nuevo sistema o, incluso, la que hubiera de corresponderle a lo largo de toda la vida regulatoria, en ningún caso se le podrá reclamar la devolución de lo ya percibido ( disposición final tercera de la Ley 24/2013 ). Pero, de acuerdo con el Real Decreto y Orden impugnados, ello no impide que la retribución a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2014 se minore -incluso hasta cero- de forma que a partir de dicha entrada en vigor una instalación sólo podrá percibir retribución de acuerdo con los parámetros de su tipo y hasta el máximo que le corresponda según el nuevo sistema proyectado sobre toda la vida regulatoria de tal instalación, pasada y futura.

Como se deduce de lo expuesto, el nuevo sistema se aplica con una retroactividad plena y absoluta, en completa contradicción con la previsión legal de que el mismo ha de aplicarse a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Cierto es, como no podría dejar de ser, que el nuevo sistema se pone en marcha sólo una vez aprobado mediante la promulgación y publicación del Real Decreto-ley 9/2014 (lo cual es una mera tautología), pero el sistema en sí mismo se aplica como si hubiera estado en vigor desde el momento de que cada instalación comenzó su vida regulatoria. A mi juicio, tal proyección retroactiva, prescindiendo de la aplicación in tempore del sistema vigente antes del citado Real Decreto-ley, como si el mismo no hubiera existido y siendo la nueva regulación manifiestamente más desfavorable para las instalaciones afectadas, es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos y las personas jurídicas tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento (fuera, claro, de una hipotética aplicación retroactiva de normas más favorables, sean o no de carácter sancionador).

Nótese que la aplicación retroactiva que se acaba de describir es algo completamente distinto a lo ocurrido en ocasiones anteriores y que hemos convalidado en jurisprudencia unánime de esta Sala. Así, esta Sala ha ratificado la rebaja de las primas, la disminución de horas primadas y otras modificaciones del sistema retributivo en vigor que ni alteraban éste de manera esencial ni se proyectaban al pasado. También hemos rechazado que fuese contrario a los principios de seguridad jurídica o confianza legítima el que se modificasen parámetros retributivos en el curso de un ejercicio no culminado todavía (en este caso, con algún voto particular en las sentencias más recientes).

Y debo insistir que la minoría discrepante de la Sala no pone en cuestión la legitimidad del cambio del sistema retributivo operado por el Real Decreto-ley 9/2014 y la Ley del Sector Eléctrico 24/2014, sino tan sólo su aplicación retroactiva proyectada hacia atrás en el tiempo hasta el comienzo de la vida regulatoria de las instalaciones por el desarrollo que del nuevo sistema han efectuado el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014. Esto es, a lo que supone ir más allá de una "retroactividad impropia".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el Real Decreto-ley 9/2013.

Debo reseñar en este voto particular, aunque sea con brevedad, la Sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre , seguida por otras con la misma doctrina, por afectar directamente a la temática discutida en este voto particular. Como es sabido, dicha Sentencia (al igual que el voto particular concurrente) declaró que el Real Decreto-ley que instauraba el nuevo sistema no incurría en retroactividad prohibida ni conculcaba los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Pues bien, lo sostenido en este voto particular no contradice la referida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se pronuncia exclusivamente sobre el Real Decreto-ley 9/2013. En la Sentencia citada, el Tribunal Constitucional sostiene que "el principio de seguridad jurídica, entendido como certeza del ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objetos del presente recurso de inconstitucionalidad [...]. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados."

Y más en relación con la perspectiva de los recursos contencioso administrativos que enjuiciamos en esta jurisdicción, afirma en relación con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que

"El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un ,operador económico prudente y diligente,, atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la ,sobre-retribución, de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias." (fundamento jurídico 7)

En relación con la alegación de irretroactividad incompatible con lo dispuesto en el 9.3 de la Constitución el Tribunal Constitucional ha dicho:

"c) Se alega, por último, que la regulación impugnada se limita a establecer los principios del nuevo régimen retributivo de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuya concreción se deriva a un ulterior desarrollo reglamentario, disponiéndose expresamente que el real decreto de desarrollo será aplicable desde la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, lo que implicaría el establecimiento de una retroactividad incompatible con lo dispuesto en el art. 9.3 CE .

Conviene precisar a este respecto que, como ya se avanzó, el Real Decreto-ley 9/2013, viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica; deroga expresamente el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, así como el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica. Pero, el nuevo sistema retributivo, iniciado por el Real Decreto-ley 9/2013 y asumido por la Ley 24/2013, requiere el necesario desarrollo reglamentario para la aplicación efectiva de dicho régimen retributivo a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica, y, para resolver la situación de vacío reglamentario provocado por la derogación de los anteriores reglamentos, la disposición transitoria tercera del mismo, dispone que temporalmente serán de aplicación los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, con carácter transitorio, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

El desarrollo reglamentario de este nuevo régimen retributivo, previsto en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y reiterado en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector eléctrico, se ha llevado a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y con ello ha cesado la aplicación del régimen transitorio previsto en la disposición transitoria tercera . Como ya afirmamos en las SST 96/2014, FJ 3 c) y 183/2014, FJ 2, ,lo sucedido durante estos meses es que las instalaciones existentes han recibido los pagos procedentes de Žliquidaciones a cuentaŽ del nuevo sistema, emitidas al amparo de ese régimen transitorio. Este fue previsto al objeto de mantener los flujos retributivos de las instalaciones, evitando los perjuicios que hubiera causado la demora en el desarrollo reglamentario. Una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación definitiva del nuevo régimen retributivo, se procederá a practicar una regularización correspondiente por los derechos de cobro o en su caso las obligaciones de pago resultantes de la aplicación del vigente sistema retributivo, con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, tal y como establece su disposición final segunda ,.

En definitiva, el Real Decreto-ley 9/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el ,Boletín Oficial del Estado, (tal y como establece su disposición final décima ), pero sus efectos, en lo relativo a las liquidaciones derivadas del nuevo régimen retributivo, se aplican a partir de la publicación del Real Decreto 413/2014, produciéndose una disociación temporal entre la vigencia inmediata de la norma y el ámbito temporal de eficacia, que tiene un efecto retroactivo.

Procede ahora recordar que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 CE garantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico (STC 49/2105, de 5 de marzo, FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio , de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación ,agotada,, consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE ." (fundamento jurídico 7)

Conviene destacar que el Tribunal Constitucional se centra en la queja de que el Real Decreto-ley 9/2013 había establecido tan sólo los principios del nuevo sistema, el cual había sido desarrollado en realidad por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que habían aplicado dicho sistema retroactivamente desde la fecha de entrada en vigor del referido Real Decreto-ley. Hay que subrayar, por tanto, que una percepción tan limitada del problema de retroactividad suscitado por la implantación del nuevo modelo retributivo, es muy distinta a la aplicación retroactiva del nuevo sistema que da fundamento al presente voto particular.

Por lo demás, el voto particular del magistrado Xiol Rios -más enfocado a la problemática planteada en este voto particular- es coincidente con la posición mayoritaria, si bien echa en falta un tratamiento más pormenorizado del principio de confianza legítima. Así, entiende también que no se ha producido vulneración del citado principio, puesto que los cambios se insertan "en el marco de un proceso normativo que, como ya se ha expuesto anteriormente, tiene su arranque en el año 2.007", y que no afecta a "las legítimas expectativas de los interesados a las que en este concreto caso daba protección el principio de confianza legítima aparecen vinculadas a la existencia de un sistema de incentivos estatales primados para este tipo de producción de la energía eléctrica, cuya concreción queda al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema tuviera como objetivo conseguir unas tasas de rentabilidad razonable con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales".

Y continúa

"En ese sentido, si bien no puede dudarse de que ha existido una modificación legislativa en el régimen de incentivos y de que se ha proyectado sobre inversiones decididas, realizadas y consolidadas al amparo de un diferente régimen legal, tampoco puede obviarse que, al margen de cuál era el desarrollo reglamentario de esa normativa legal y las esperanzas de rentabilidad de las inversiones que a su amparo podían albergarse -que por razones de competencia no pueden ser enjuiciadas en un proceso constitucional de estas características-, la normativa ahora recurrida en inconstitucionalidad venía provocada por la necesidad de satisfacer un interés público superior. A pesar de ello, se ha mantenido, en esencia, las expectativas legítimas generadas por la normativa legal reformada tanto en el sentido de dar continuidad a un sistema de incentivos como en el de subordinarlo a la obtención de una rentabilidad razonable con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Por el contrario, no puede ser calificado como expectativa legítima ni, por tanto, pretenderse amparado por los operadores económicos con fundamento en el principio de confianza legítima, una vez garantizada esa rentabilidad razonable, el mantenimiento de una situación que implique unos niveles de rentabilidad sumamente elevados al margen del mercado y que puedan resultar contrarios a intereses públicos superiores."

El cambio de modelo retributivo, concluye el voto particular, no resultaba imprevisible ni "ha desatendido las expectativas de los operadores económicos que pudieron resultar afectadas."

Como puede observarse, la posición del Tribunal Constitucional se basa en definitiva en considerar que nos encontramos ante una modificación más del sistema retributivo de las energías renovables, que cuenta con una finalidad legitima que no podía calificarse de imprevisible ni deja de atender las legítimas expectativas de los operadores económicos.

Tal juicio resulta comprensible si el examen se circunscribe, como necesariamente ocurre con el Tribunal Constitucional, al Real Decreto-ley 9/2013 que es objeto de su consideración. Pues si bien se trata de un nuevo modelo retributivo y no de una mera modificación del sistema hasta entonces vigente, desde una perspectiva muy genérica no deja de ser un paso más en una evolución de la metodología retributiva de dichas instalaciones tendente a evitar el sobrecoste de las primas en el sistema eléctrico nacional.

Pero el sentido básico de este voto particular es subrayar que si bien el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/1015 pueden ser interpretados de conformidad con la Constitución -tal como ha hecho el Tribunal Constitucional con la primera de dichas disposiciones-, el desarrollo que ha efectuado el Gobierno del nuevo modelo retributivo mediante el Real Decreto y Orden impugnados proyecta la aplicación del nuevo modelo hasta un extremo de retroactividad que lo hace incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Por todo ello, discrepamos también de que la Sentencia mayoritaria se apoye para justificar su decisión en la posición adoptada por el Tribunal Constitucional.

Sobre la predeterminación del desarrollo del nuevo modelo retributivo en el propio Real Decreto-ley 9/2013.

Finalmente, resta por justificar que el desarrollo efectuado por el Gobierno del nuevo modelo retributivo establecido en el Real Decreto-ley 9/2013 no estaba ya prefigurado en esta misma disposición. En efecto, según la posición que ha resultado mayoritaria, el hecho de que el Real Decreto-ley se refiera de manera expresa a la entera vida regulatoria de las instalaciones afectadas, a las inversiones iniciales de las mismas, o a la necesidad de tener en cuenta los ingresos percibidos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, evidenciarían que ya en la definición del nuevo modelo por esta disposición estaría implícita su aplicación a toda la vida regulatoria de cada instalación, tal como ha sido desarrollado por el Real Decreto 413/2914 y la Orden 1045/2014.

En efecto, un sobreentendido de la Sentencia mayoritaria es que la regulación del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 -regulación declarada constitucional por el Tribunal Constitucional según se acaba de referir- contiene ya todos los elementos retroactivos que pudieran hallarse en las disposiciones impugnadas, lo cual lleva implícito que, aunque esta Sala hubiera entendido que el nuevo modelo pudiera resultar indebidamente retroactivo y contrario a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, nada hubiera podido decir a la vista del pronunciamiento de la jurisdicción constitucional especializada. Sin embargo y en mi opinión, como trato de justificar seguidamente, nada más lejos de la realidad.

En concreto, parece que serían tres incisos o aspectos de la regulación de rango legal los que podrían interpretarse en el sentido de que necesariamente el nuevo sistema retributivo ha de proyectarse también hacia el pasado por imponerlo las mencionadas normas de rango legal. El primero de ellos sería la definición por el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 , en la redacción que le ha dado el Real Decreto-ley 9/2013, de los elementos estipulados para el cálculo de la retribución específica; el segundo la definición de rentabilidad razonable dada en el apartado 3 de la disposición final tercera de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013; y, finalmente, la ya mencionada previsión sobre no reclamación de retribuciones percibidas con anterioridad al 14 de julio de 2013 establecida por el apartado 4 de la citada disposición final.

1. Los elementos de la retribución específica.

   A los efectos de que las instalaciones de régimen especial a las que se dedica el artículo 30 de la Ley 54/1997 pudiesen competir en términos de igualdad con el resto de tecnologías, el apartado 4 de dicho precepto contempla una retribución específica respecto a la que se estipula lo siguiente:

   "[...] Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

1. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

2. Los costes estándar de explotación.

3. El valor estándar de la inversión inicial.

   [...]"

   Aunque ciertamente dicho tenor literal puede ser entendido tal como ha hecho el Gobierno, ello no es necesariamente así. En efecto, nada hay que impida interpretar tales parámetros tan solo en relación con la vida regulatoria posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley . Esto es, la expresión "a lo largo de su vida útil regulatoria" muy bien puede entenderse referida a la vida regulatoria restante en el momento en que habría de comenzar a aplicarse el nuevo sistema retributivo. Y respecto a la inversión inicial contemplada en la letra c), no se comprende bien qué impide entenderla referida a la inversión no amortizada en el momento en que debería comenzar a aplicarse el nuevo modelo.

2. La definición de rentabilidad razonable por la Ley 24/2013.

   El apartado 3 de la disposición final tercera de la Ley 24/2013 se refiere a la rentabilidad razonable, definida por el Real Decreto-ley 9/2013 en su modificación de los artículos 16 y 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 , en los siguientes términos:

   "3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos."

   De nuevo es preciso subrayar que esa referencia a la rentabilidad razonable "a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" -inciso que no se contiene en las menciones a la rentabilidad razonable en los precepto de la Ley de 1997 modificados por el Real Decreto-ley 9/2013- puede y debería entenderse referida a toda la vida regulatoria restante en el momento de comenzar la aplicación del nuevo modelo con la entrada en vigor del referido Real Decreto-ley 9/2013 .

3. La prohibición de reclamación de retribuciones ya percibidas.

   Finalmente, el apartado 4 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 establece lo siguiente:

   "4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad."

   Se argumenta que el apartado transcrito toma en consideración como un todo la retribución recibida por una instalación a lo largo de su entera vida regulatoria desde el comienzo de su puesta en marcha, como lo evidencia que establezca la imposibilidad de reclamar cantidades percibidas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, incluso aunque en dicha fecha "pudiera haberse superado dicha rentabilidad". Pero tal interpretación, al igual que las anteriores, opera sobre una manifiesta petición de principio, puesto que se da por supuesto que la aplicación del nuevo modelo se refiere a la vida regulatoria de las instalaciones desde su puesta en funcionamiento anterior al Real Decreto-ley 9/2014.

   Sin embargo, entendida en su literalidad, la previsión es neutra en el aspecto que se discute (si el nuevo sistema debe o no proyectarse hacia el pasado), pues tan sólo excluye lo que expresa: que si las retribuciones pasadas fuesen superiores a las que corresponden a una instalación de acuerdo con el nuevo sistema en el total (aquí sí) de la vida regulatoria de una instalación, se le pudiese reclamar el exceso. Y a la inversa, el apartado puede entenderse también como una confirmación de la ruptura de modelo que se produce con la entrada en vigor del Real Decreto-ley: no se puede reclamar lo ya percibido de acuerdo con un sistema anterior, aunque dicha remuneración anterior suponga superar las retribuciones que pudieran derivar de la aplicación del nuevo a toda la vida regulatoria de la instalación.

   En definitiva, entiendo que las previsiones de rango legal sólo son determinantes en el sentido adoptado por la mayoría si se da por supuesto lo que se quiere demostrar, esto es, si se parte de que el sistema sólo puede aplicarse desde el inicio de la vida regulatoria de las instituciones.

   Reiteremos, por último, que si el Real Decreto-ley 9/2013 no ha incurrido en los vicios de inconstitucionalidad que se le imputa por los recurrentes -así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en un examen limitado a enjuiciar la constitucionalidad de dicha disposición- resultaba obligado interpretar tanto dicho Real Decreto-ley como el Real Decreto 413/2013 y la Orden 1045/2013 -interpretación de la legalidad cuya máxima responsabilidad corresponde a este Tribunal Supremo- en un sentido que no incurra en vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, como ocurre, a mi modesto entender, con la interpretación que ha resultado mayoritaria.

Conclusión.

De conformidad con lo sostenido en el presente voto particular, considero que los recursos dirigidos contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 en los que se les imputa a dichas disposiciones una retroactividad contraria a derecho por incurrir en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima deberían haber sido estimados en parte en lo relativo a dicha alegación, con independencia de otras quejas y de las particularidades de cada recurso.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

4. Eduardo Espin Templado

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.