ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7573A |
| Número de Recurso | 823/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Guillermo , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 10451/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1869/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de don Guillermo , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Cristina Sarmiento Cuenca, en nombre y representación de doña Adelina , presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida y formulando alegaciones en orden a la inadmisión de los recursos interpuestos. El Ministerio Fiscal está conforme con las causas de inadmisión expuestas según formula en su escrito de fecha 6 de junio de 2017 .
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15. ª LOPJ .
Por providencia de fecha 31 de mayo de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 19 de junio de 2017 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 4 de junio de 2017 concurren las causas de inadmisión expuestas como posibles en la providencia. El Ministerio Fiscal esta conforme
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , alegando interés casacional. El escrito de interposición se estructura a modo de escrito de alegaciones destinando al recurso de casación el fundamento jurídico tercero, por infracción del artículo 775.1 LEC y el fundamento jurídico cuarto por infracción de los artículos 92 , 93 y 94 del CC , interés superior del menor y establecimiento de la guarda y custodia compartida, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 22 de octubre de 2014 .
El recurso de casación, no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión, incumplimiento de los requisitos del recurso de casación ( artículo 483.2.2.º LEC ), con estructura de escrito de alegaciones, sin clara expresión, numeración y separación de los motivos de casación, y planteando infracción de norma procesal, (en el fundamento jurídico tercero) cuestión procesal ajena al recurso de casación que ha de fundarse, en cualquiera de sus modalidades, en infracción de norma jurídica sustantiva como exige el artículo 477.1 LEC .
El recurso de casación, de naturaleza extraordinaria, no puede estructurarse como un escrito de alegaciones. El cuerpo del escrito ha de contener partes perfectamente diferenciadas, en la segunda parte han de exponerse los motivos del recurso. Cada motivo constará de un encabezamiento y de un desarrollo. El encabezamiento debe condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.
Pero además siendo inadmisible el recurso de casación que no se ajusta en su formulación a las exigencias propias de la naturaleza extraordinaria mismo, (en los términos que recoge el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017), en cuanto a la alegación contenida en el fundamento jurídico cuarto en el que la parte recurrente cita norma sustantiva y sentencias de esta sala, el mismo incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). El recurrente pretende la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, una tercera instancia.
Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han determinado una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que confirma la de instancia, y que tiene en cuenta el interés del menor de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en síntesis lo acordado de común acuerdo por ambos progenitores en interés de su hijo en el año 2012, la situación consolidada conforme a lo convenido por ambos progenitores desarrollada sin inconvenientes, la falta de acreditación de beneficio para el menor con el cambio pretendido y la falta de la mínima comunicación necesaria entre los progenitores. La sentencia recurrida pondera el interés del menor, por mucho que (como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo con cita de la 263/2016, de 20 de abril ) el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión puestas de fundamento porque el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar -ni siquiera con una renuncia o desistimiento del recurso de casación que propone-, porque conforme a lo expuesto solo si se admite el recurso de casación por interés casacional puede examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Guillermo , contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 10451/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1869/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
