ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:7540A |
| Número de Recurso | 328/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Gervasio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 879/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1521/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 26 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador don Javier Campal Crespo, en nombre y representación de don Gervasio , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don Raúl Martínez Giménez, en nombre y representación de doña Pilar , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 31 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de junio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por infracción del art. 92 CC , en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues no se habría producido un cambio objetivo al tiempo de establecer el régimen de custodia que se intenta modificar (pues constaría, tanto del resultado del informe psicosocial y de los psicopedagogos del centro escolar que Salome siempre habría tenido dificultades para el estudio y un carácter más difícil, y que requeriría de exigencia), o de haberse producido no tendría la suficiente entidad como para romper el sistema de convivencia, y que la guarda y custodia compartida fue el régimen que inicialmente habrían pactado las partes de mutuo acuerdo en el procedimiento de divorcio previo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec.1432/2016 )[...]».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, valorando el interés de los menores al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando sustancialmente las determinaciones del juzgador de primera instancia: primero, que el bienestar de la menor Salome , de 11 años de edad al tiempo de la sentencia impugnada, es el que está en entredicho, ya que su hermano Marcelino , de 9 años, no ha mostrado ningún signo de inestabilidad; segundo, que aunque los dos hijos menores tienen relación de afecto con ambos padres y que viven un conflicto de lealtades no queriendo desagradar a ninguno, resulta claro que Salome es una niña más sensible que su hermano, que somatiza el mal ambiente familiar y se ve más afectada por los correctivos desproporcionados del padre, que en ocasiones se ha mostrado violento o les dirige insultos; tercero, que si bien la madre resulta ser menos exigente y más permisiva, de conformidad con la perito y el Ministerio Fiscal, en el momento presente debe prevalecer el bienestar emocional de la menor, que viva mas feliz y mejor adaptada a su medio, porque sin duda esto contribuirá a mejorar el rendimiento escolar, pues como declararon la tutora y la psicológa del colegio, el mal resultado en los estudios es consecuencia de su "malestar vital"; cuarto, por todo ello, no resulta conveniente mantener un régimen de convivencia que no está ayudando a su crecimiento armónico de su personalidad, y el mal resultado en los estudios cada vez puede tener consecuencias mayores y la menor tiene una edad en la que la figura materna puede ser de especial ayuda, por lo que se estima más conveniente para los hermanos vivir juntos y bajo la custodia materna, sin perjuicio de que si en el futuro se supera el desajuste, fundamentalmente por mejoría de la relación entre los padres, pueda convenirse nuevamente la guarda conjunta.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gervasio contra la sentencia dictada con fecha de 16 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 879/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1521/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 26 de Valencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
