ATS, 20 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 20 de julio de 2017
El Procurador de los Tribunales don Alberto Collado Martín, en nombre y representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (en adelante, CICCP), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 4 de junio de 2013 por la que se impuso al citado Colegio -y a la asociación empresarial TECNIBERIA- una sanción de multa de 200.000 euros.
La resolución sancionadora considera acreditada la comisión de una infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente, en concreto, en una recomendación colectiva de precios en el ámbito de la ingeniería civil de la que son autoras el Colegio de Ingenieros recurrente y la asociación TECNIBERIA.
La Comisión Nacional de Competencia señala en su resolución, en resumen, que ambas entidades habían realizado una pluralidad de acciones con una lógica y un objetivo común, con la pretensión de influir en el modo en que Administraciones Públicas, pero también empresas y profesionales del sector, determinan el precio de sus proyectos, a fin de evitar las tendencias deflacionistas del sector; y ello a través de la elaboración y publicación de estudios y trabajos sobre los costes y la estructura tarifaria de los servicios de ingeniería civil.
El recurso, tramitado con el número 347/2013, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) de 22 de diciembre de 2016 , que confirma la sanción impuesta acogiendo los argumentos de la autoridad reguladora.
Tras mencionar la sentencia, en su fundamento de derecho segundo, las diversas publicaciones realizadas en los años 2006, 2007, 2009 y 2010, la Sala de instancia considera acreditado que tales documentos han de considerarse contrarios a la competencia por constituir una recomendación de precios dirigida a colegiados y a empresas de consultoría e ingeniería.
Haciendo remisión a una anterior sentencia de la misma Sección, de 5 de junio de 2015 -que desestima el recurso interpuesto en su día por TECNIBERIA contra la misma resolución sancionadora- argumenta la Sala de la Audiencia Nacional que la conducta analizada constituye una recomendación colectiva, como acción coordinada tendente a la eliminación de la incertidumbre en el comportamiento del competidor que, además, atendiendo a su procedencia, tiene aptitud suficiente para provocar la unificación del comportamiento en el sector. La temporalidad de la publicación de las notas, así como su contenido, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo. Se trata en definitiva, de una conducta apta para afectar a la libre competencia, pues con tales publicaciones se pretende la estandarización de la forma en que se computan los costes y se calculan los precios de los servicios, desincentivando la reducción de costes, especialmente respecto de los profesionales más jóvenes y con mayor capacidad para competir en precio.
Añade la sentencia que no puede pretenderse la ausencia de efectos anticompetitivos pues, con arreglo a una reiterada jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 101 TFUE , la ponderación de los concretos efectos de un acuerdo es superflua cuando se acredite que éste tiene por objeto impedir, falsear o restringir el juego de la competencia. Sobre este extremo recuerda la Sala de la Audiencia Nacional que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, en las sentencias que cita, que la distinción entre infracciones por objeto e infracciones por efecto reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia y de ahí que la ausencia de efectos no evita el carácter ilícito de determinadas conductas.
Rechaza expresamente la Sala sentenciadora que la conducta sancionada pueda considerarse una conducta exenta al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.3 LDC , a cuyo tenor la prohibición del artículo 1.1 LDC no se aplica a aquellas recomendaciones o acuerdos que « contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución y de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico » cuando se cumplan las condiciones prevista en el mencionado precepto. Sobre este particular argumenta la Sala que «(...) en este supuesto la estandarización de costes y precios en los servicios de ingeniería civil no reporta eficiencias, o, al menos, no se han acreditado ni tiene traslado o reflejo a los consumidores y presumir, como dice la resolución impugnad, que la iniciativa es necesaria para mejorar la comercialización o producción de bienes y servicios es tanto como dar a entender que, sin ella, las partes, empresarios, administración y empresas no denotan interés por el resultado de su trabajo».
Finalmente, la Sala de la Audiencia Nacional descarta que hayan sido vulnerados los principios de culpabilidad y proporcionalidad que rigen en el procedimiento sancionador, señalando al efecto, por un lado, que las actuaciones tipificadas en la Ley como infracción pueden ser realizadas tanto a título doloso como a título de negligencia, como es caso; y, por otro lado, que no procede la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 64.3.a) de la Ley de Defensa de la Competencia pues la retirada de las publicaciones de la página web se adoptó una vez que la Dirección de Investigación de la CNC inició su investigación.
Notificada la sentencia, la representación procesal del Colegio profesional recurrente ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito - elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe los artículos 24.1 y 120 de la Constitución en relación con los artículos 33 , 67.1 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido, por un lado, en falta de motivación -al resolver el recurso por remisión a una sentencia anterior dictada en el recurso interpuesto por TECNIBERIA contra la misma resolución sin tener, en cuenta, por tanto, las pruebas practicadas ante la Sala en este pleito-; y, por otro lado, en incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a varios de los motivos del recurso, en particular, la alegada infracción de la normativa y la jurisprudencia comunitarias.
Desde una perspectiva sustantiva, en el escrito de preparación se denuncia la infracción del artículo 101 TFUE en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 3 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado en relación, así como la jurisprudencia comunitaria que se cita; en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de febrero de 2000 (asunto Wouters , C-309/99 ) y la dictada en fecha de 13 de diciembre de 2012 (asunto Consiglio Nazionale dei Geologi , C-136/12 ).
Según la Corporación colegial recurrente la infracción de la normativa y la jurisprudencia comunitaria citadas se habría producido, en primer lugar, por inaplicación. Esto es, a pesar de que, como se desprende de sus propias características -siempre al entender del colegio recurrente-, la conducta sancionada entra en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE , pues se trata de una práctica de un colegio profesional que abarca todo el territorio nacional y, por ello, afecta a los intercambios intracomunitarios, la Sala no lo toma en consideración, más allá de señalar la diferencia, incluida en la resolución administrativa sancionadora, entre infracción por objeto e infracción por efecto .
En segundo lugar -señala el Colegio recurrente- la sentencia no ha tenido en cuenta que el artículo 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 establece que la aplicación del derecho nacional de la competencia no puede conducir a la prohibición de los acuerdos que afecten al comercio entre los Estados miembros y que no sean contrarios al artículo 101 TFUE , circunstancia que, según alega, concurre en este caso. Señala al efecto que no toda conducta restrictiva de la competencia -entre ellas, la recomendación de precios u honorarios- está prohibida por el artículo 101 TFUE pues, como ha sostenido el Tribunal de Justicia, debe atenderse al contexto en que se adopta dicha recomendación, a si los efectos restrictivos que de ella derivan son inherentes al objetivo perseguido y a si la restricción es necesaria para conseguir tal objetivo. De la jurisprudencia citada se desprende, en resumen, que las publicaciones del CICCP no estarían sujetas a la prohibición del artículo 101 TFUE y, por tanto, tampoco podrían prohibirse por el artículo 1 LDC , dado que los estudios publicados perseguían un objetivo legítimo, tenían como destinataria a la Administración pública y proponían un nuevo modelo que fomentase la calidad de las obras públicas en beneficio de la Administración e, indirectamente, de los usuarios finales (en el marco de lo permitido por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales).
Se denuncian finalmente como infringidos el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 25 de la Constitución , por vulneración del principio de culpabilidad en el procedimiento sancionador; así como el artículo 131 de la Ley 30/1992 en lo relativo al principio de proporcionalidad y el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por no haberse aplicado la atenuante prevista en dicho precepto, contradiciendo con ello otras decisiones de la propia Comisión Nacional de la Competencia así como las directrices de la Comisión Europea para el cálculo de multas (C-210) y a jurisprudencia del Tribunal General (entre otras, en sentencia de 16 de junio de 2011, asunto T-199/08 ).
Identificadas así las infracciones, sostiene en su escrito la entidad recurrente la concurrencia de la presunción de interés casacional prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , por cuanto la sentencia recurrida en casación resuelve en única instancia un recurso contra una resolución dictada por un organismo regulador, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Jurisdicción .
Se invoca, en segundo lugar, la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA en relación con el artículo 3.1 y 2 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002. Argumenta en este punto que, si bien existe abundante jurisprudencia de esta Sala (con origen en la sentencia de 29 de enero de 2015 en el recurso 2872/2013 ) sobre el artículo 23 del citado Reglamento y el cálculo de las sanciones en materia de derecho de la competencia, no existe jurisprudencia en relación con las denunciadas infracciones de los apartados 2 y 3 del citado precepto y su lectura integrada con el artículo 101 TFUE . Aduce el recurrente que las sentencias dictadas por la Sala Tercera que han mencionado el artículo 3.1 del Reglamento (CE ) no resuelven la cuestión referente a los casos en que la autoridad reguladora de la competencia está obligada a aplicar el artículo 101 TFUE por resultar afectado el comercio intracomunitario y si la CNC (actual CNMC) puede prohibir una práctica que no lo está, sin embargo, con arreglo al artículo 101 TFUE .
La concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo del apartado a) del artículo 88.3 LJCA se alega también en relación con el artículo 64.3.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , argumentándose que no existe jurisprudencia sobre la posibilidad de aplicar la atenuante prevista en el citado precepto a aquellos casos en los que las actuaciones para poner fin a la infracción se llevan a cabo con posterioridad al inicio de las actividades investigadoras por parte de la Administración.
El Colegio profesional aduce, asimismo, la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en los apartados b ) y f) del artículo 88.2 LJCA .
En cuanto al supuesto del artículo 88.2.b/, se razona en el escrito que la sentencia ha sentado una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales en relación con la necesaria motivación y congruencia de las sentencias, doctrina que atenta contra los principios más básicos del derecho de defensa. Y en cuanto al supuesto de interés casacional de artículo 88.2.f/ LJCA , aduce el Colegio recurrente que la sentencia recurrida ignora la forma en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado el artículo 101 TFUE y el artículo 3.1 y 2 del Reglamento (CE ) 1/2003 en lo que se refiere a las prácticas de los colegios profesionales. Y añade que no se han tenido en cuenta las Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las sanciones en lo relativo al reconocimiento, como circunstancia atenuante, de la finalización de la conducta infractora tras las primeras actuaciones de investigación.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 28 de abril de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
La parte recurrente se ha personado ante este Tribunal Supremo mediante escrito presentado el 21 de junio de 2017. Se ha personado asimismo la Administración del Estado, mediante escrito en el que la Abogacía del Estado no formula oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala
PRIMERO. - Ante todo procede señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de alguno o alguno de los supuestos de interés casacional objetivo comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que se refiere a la presunción de interés objetivo casacional del artículo 88.3.d) LJCA .
SEGUNDO .- Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Como hemos señalado en los antecedentes, el debate promovido en la instancia se refiere a adecuación de la sanción impuesta a las normas reguladoras del derecho de la competencia. Considera la Sala de instancia que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de una recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre fijación de precios lo que constituye, con independencia de sus efectos, una práctica anticompetitiva. Práctica, además, que a juicio de la Sala no puede considerarse exenta con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , al no haberse acreditado que tal iniciativa de estandarización de costes y precios suponga una mejora en la producción o comercialización de los servicios que tenga reflejo en los consumidores.
Frente a ello, el Colegio profesional recurrente, aduce que la conducta sancionada puede considerarse exenta al amparo del artículo 3 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre, del artículo 101 TFUE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los interpreta; perspectiva comunitaria que, a su entender, ha sido obviada por la Sala de instancia.
Conviene recordar que el artículo 101 TFUE , tras declarar la incompatibilidad y prohibición de todas aquellas conductas llevadas a cabo por empresas o asociaciones de empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior -en particular, y en lo que aquí interesa, las consistentes en la fijación directa o indirecta de condiciones de transacción-, prevé en su apartado 3 que tales disposiciones podrán ser declaradas inaplicables a « cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate ».
Por su parte, el artículo 3 del Reglamento (CE ) 1/2003 establece en su apartado 1 que « Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el artículo 81 del Tratado. (...)»; y, en esos casos, señala el apartado 2: « 2. La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado(...)».
Teniendo en cuenta las disposiciones transcritas y las sentencias Wouters y Consiglio Nazionale dei Geologi que cita en su escrito, el Colegio de ingenieros recurrentes entiende que los trabajos y estudios difundidos no pueden calificarse como una práctica contraria a la Ley de Defensa de la Competencia puesto que se trata de una conducta no prohibida por el TFUE, destacando en este sentido que el objetivo de tales publicaciones era la consecución de una mejora de la calidad de los servicios prestados en el ámbito de la ingeniería civil, con la Administración como destinataria y con repercusión sobre el usuario final. En definitiva, si bien la actividad realizada puede tener efectos restrictivos de la competencia, no entra en el ámbito de la prohibición del artículo 101.1 TFUE al perseguir un objetivo legítimo y tratarse de una medida necesaria y limitada a la consecución de dicho objetivo que, por tanto, no puede prohibirse con arreglo a la Ley de Defensa de la Competencia.
TERCERO.- Planteada en esos términos la controversia, es obligado destacar que, como se expone en el escrito de preparación, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso « contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» .
Es por ello que, en atención a la cuestión jurídica suscitada, procede la admisión del recurso de casación puesto que la lectura del escrito de preparación del recurso no revela la carencia manifiesta de interés objetivo casacional del asunto, entendiendo por tal, como pusimos de relieve, entre otros, en el auto de 10 de abril de 2017 (RCA 227/2017) « no tantoel tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso».
En efecto, tal y como la cuestión jurídica suscitada ha quedado descrita en el razonamiento jurídico anterior, no se aprecia de forma evidente una carencia de interés objetivo casacional, apreciación que, como tuvimos ocasión de señalar en el auto de 10 de abril de 2017 antes citado, concurrir en caso de haberse ceñido el recurrente a la denuncia de « infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, recurso150/2016 )».
En el caso que nos ocupa, más allá del concreto objeto del proceso -expediente sancionador-, el problema jurídico que se plantea tiene una proyección de alcance más general pues se trata de determinar si una conducta como la descrita, consistente en la elaboración y publicación reiterada de trabajos y estudios sobre la estructura de costes y precios de un determinado sector por parte de un Colegio profesional y un asociación empresarial, es contraria a la libre competencia o se encuentra amparada, en atención a los objetivos perseguidos, por la excepción prevista en el apartado 3 del artículo 101 TFUE en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 3 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, y la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En definitiva, constatado que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, la precisión anterior da cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor "los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".
CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
QIINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la misma Ley , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación número 2452/2017, preparado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Collado Martín en nombre y representación del COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de junio de 2013 por la que se impuso a la citada entidad una sanción de multa de 200.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 1.1. a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si una conducta consistente en la elaboración y publicación reiterada de trabajos y estudios sobre la estructura de costes y precios de un determinado sector por parte de un Colegio profesional y una asociación empresarial, es contraria a la libre competencia o se encuentra amparada, en atención a los objetivos perseguidos, por la excepción prevista en el apartado 3 del artículo 101 TFUE en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 3 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, y la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
