STS 555/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:2897 |
| Número de Recurso | 10057/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 555/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 13 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Fabio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Martín Márquez, siendo parte recurrida la Acusación Particular Abogada de la Generalitat de Cataluña.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners instruyó sumario con el nº 2 de 2016 contra Fabio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha 14 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Se declara probado que Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales y María tuvieron una hija en común, Patricia , nacida el NUM000 de 2003 con la que convivieron en una caravana instalada en una URBANIZACIÓN000 hasta que la madre murió el 11 de enero de 2008, fecha a partir de la cual padre e hija vivieron solos en la caravana bajo la supervisión de los servicios sociales por las precarias condiciones que tenían y las dificultades del progenitor para atender las necesidades educativas, sociales y emocionales de la menor. A partir de fecha no determinada pero próxima a la muerte de su madre, el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de su situación de convivencia exclusiva con Patricia , derivada de su condición de padre, y de la facilidad que esa convivencia le proporcionaba para conseguir sus torpes propósitos, con una periodicidad casi diaria en ocasiones colocaba encima suyo a la niña desnuda de cintura para abajo y frotaba sus genitales con los de ella sin llegar a introducirle el pene en la vagina hasta que eyaculaba, otras veces le colocaba el pene en la boca introduciéndolo y sacándolo o hacía que la menor se lo lamiese hasta eyacular, y otras veces hacía que le tocara el pene con la mano, masturbándolo, también hasta eyacular, tirando en todos los casos el semen sobre el cuerpo de la niña. La menor realizaba todas estas acciones siguiendo las indicaciones de su padre, sin cuestionarse, dada su corta edad, la corrección de las mismas dada la confianza que tenía en su padre y creyendo que era algo normal. A partir de que Patricia tuvo 7 u 8 años -desde aproximadamente abril de 2010 o abril de 2011- y se dio cuenta de que lo que su padre hacía con ella no era normal hacerlo con una hija y de que ella era muy pequeña para llevar a cabo esas prácticas sexuales, mostró su oposición al acusado para realizarlas, diciéndole que no quería, pero el acusado, con la misma intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de su situación de convivencia exclusiva con su hija por tal relación de parentesco y de la facilidad que esa convivencia le proporcionaba para conseguir sus torpes propósitos, le conminaba con pegarle si no accedía a realizarlos, logrando así vencer la oposición de la menor, quien, por el temor a que su padre le pegara, siguió llevando a cabo las mismas prácticas sexuales antes descritas - frotamiento de genitales, felaciones y masturbaciones manuales- con la misma periodicidad casi diaria y siempre bajo ese temor al castigo físico anunciado por el acusado, hasta mayo de 2012 en que la niña cumplió 9 años y dejó de vivir con su padre para pasar a hacerlo con su hermana mayor Natalia . En esa fecha, en concreto por resolución de 18 de mayo de 2012 de la Direcció General d'Atención a la Infáncia i l'Adolescéncia de Girona, fue apreciada una situación de desamparo en la menor por no atenderla el acusado adecuadamente ni física ni emocionalmente y le fue suspendida la patria potestad acordándose el acogimiento provisional en la familia de la hermana de Patricia
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: «1. CONDENAMOS A Fabio como autor de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL sobre menor de 13 años con penetración y prevaliéndose de su relación de parentesco sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, así como a que indemnice a Patricia en 30.000 euros por daños morales, cantidad a incrementar conforme a los dispuesto en el artículo 676 de la L.E.Civil . 2.- SE IMPONE A Fabio LA PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Patricia a una distancia inferior a 200 metros durante un período de 19 años y seis meses. 3.- SE IMPONE al condenado la medida de Libertad Vigilada durante cinco años con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual. 4.- SE ACUERDA LA PRIVACIÓN A Fabio DE LA PATRIA POTESTAD sobre su hija Patricia . Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Fabio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fabio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 C.E ., por conculcar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, impugnándolo subsidiariamente, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando igualmente la inadmisión del recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 6 de julio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
En un único motivo el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera vulnerado el art. 24.2 C.E . (derecho a la presunción de inocencia).
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Argumenta que en la causa no existió prueba de cargo suficiente y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales, que justificara y soportara una sentencia de condena.
La Audiencia solo contó como pruebas de cargo con el testimonio de la menor y el de su hermana que relató lo que la niña le refirió.
Estima el recurrente que es difícil y compleja la obtención de un testimonio exacto y fiable cuando el declarante es un niño. Se hace necesario, en estos casos, adoptar una serie de cautelas, sirviéndose de peritos especializados al objeto de que auxilien en el proceso de evolución de la credibilidad del testigo menor.
Es de todo punto necesario la observancia de tres aspectos que en esencia se resumen en los siguientes:
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Es fundamental que la entrevista con el menor se haya preparado adecuadamente, teniendo en cuenta las declaraciones de todos los implicados y cualquier informe psicológico, social, médico o de cualquier tipo que pueda ser relevante. Debe ponderarse la posible existencia de motivos que haya podido tener el testigo para formular una acusación falsa, conocer el contexto de la revelación, presiones que hay podido sufrir, etc.
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No deben utilizarse en el interrogatorio técnicas sesgadas, ya que los menores son vulnerables al entorno, a la información recibida, a las preguntas capciosas o sugestivas; de ahí que el contexto en el que se desarrolla el interrogatorio puede ser decisivo a la hora de conseguir respuestas no viciadas. Considera que el perito no ha procurado obtener una versión completa y detallada del episodio delictivo sin interrumpir a la menor.
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La entrevista ha de ser objeto de grabación en algún soporte documental que permita la reproducción en juicio y su visionado.
El recurrente entiende que los informes periciales no cumplen con los parámetros expuestos, lo que determina su cuestionabilidad.
Las pruebas en conclusión, para el recurrente no poseen la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y nos dice entre otras cosas las siguientes:
1) La víctima, debido al tiempo transcurrido y a su corta edad no es fiable, ante la imposibilidad de distinguir entre las vivencias reales y las incorporadas como tales provenientes del entorno socio-familiar, particularmente por el riesgo de intoxicación por parte de la hermana.
2) La coincidencia temporal entre la denuncia y su mala relación con el padre refuerza la teoría de que la niña pudo ser utilizada por la hermana en su vehemente anhelo de suspender toda relación entre padre e hija.
3) Se echa en falta un estado serio sobre la personalidad de la hermana, sobre todo para clarificar las tendencias manipuladoras.
4) La actitud del acusado ha sido firme y permanente negando en todo momento los hechos.
Consecuentemente ni las pruebas acumuladas, ni individual ni conjuntamente valoradas permiten llegar a una convicción sólida de la efectiva producción de las agresiones sexuales. Ha de distinguirse en todo caso la prueba indiciaria de la existencia de sospechas, pues no cabe constituir certezas sobre la base de simples probabilidades.
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Es un hecho reconocido y aceptado que en aquellos delitos que se cometen en la clandestinidad, al abrigo de miras extrañas, como es el caso que nos ocupa, la fundamental prueba de cargo se concentra en el testimonio de la ofendida, lo que obliga a valorar la prueba con especial cuidado.
En el análisis de esos parámetros instrumentales a los que suelen acudir los tribunales para teorizar sobre el testimonio de las víctimas menores, al objeto de alcanzar el grado de fiabilidad o credibilidad, la Audiencia analizó esos tres aspectos (incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio reforzado por corroboraciones externas, y persistencia en la declaración o declaraciones efectuadas) llegando a la plena convicción de que lo declarado por la menor se correspondía con la realidad.
Respecto al primer aspecto, como bien expone el Mº Fiscal, en la declaración de la víctima no se advierten móviles espurios o de otra índole que pudieran enturbiar su testimonio, ni tampoco se alegan por la defensa. Prueba de ello es que transcurrieron tres años desde mayo de 2012 en que fue apreciada la situación de desamparo de la menor y se acordó el acogimiento provisional en la familia de su hermana y la presentación de la denuncia, periodo de tiempo en que la menor no manifestó oposición a las visitas mensuales con su padre en las que era acompañada por su hermana. A mayor abundamiento, el relato ha sido coherente y persistente en el tiempo, siendo razonable que ese relato sea genérico sin que pueda precisar episodios concretos cuando la conducta se repitió sistemáticamente durante cuatro años con periodicidad casi diaria y la corta edad de la menor hacía inviable precisar detalles concretos.
Como corroboraciones periféricas, como señala el Tribunal, figuran: a) el testimonio de Natalia que relató ante el Tribunal el estado psicológico que presentaba su hermana cuando se acordó el acogimiento, mostrándose retraída, insegura, miedosa, inmadura y con incontinencia urinaria y pesadillas nocturnas y el cambio radical que experimentó cuando le contó lo sucedido con su padre y se presentó la denuncia; b) el dictamen de los expertos médicos y psicológicos que señalaron que la menor no presentaba alteraciones perceptivas, ni trastornos psicopatológicos que afectaran a su capacidad para prestar testimonio válido, no apreciaron indicadores de que la menor tuviera tendencia a la fabulación, ni de sugestión o sufriera algún tipo de coacción para explicar los hechos, ni intención de perjudicar a su padre; c) el estado psicológico al iniciarse el acogimiento y los efectos secundarios como pesadillas e incontinencia urinaria eran compatibles con los abusos padecidos; d) también señalaron que es lógico la tardanza en explicar los hechos vivenciados porque no puede olvidarse que estuvo siguiendo terapia familiar e hizo las revelaciones cuando dispuso de un entorno que le ofrecía bienestar y seguridad que no había tenido antes; e) de la misma manera explicaron que entraba dentro de la lógica que no rechazara las visitas a su progenitor porque mantenía con el mismo un vínculo afectivo perverso y una relación ambivalente, pues por un lado la había sometido a prácticas sexuales impropias para su edad y grado de parentesco, pero, por otro lado, era su padre y la persona con la que había convivido desde el fallecimiento de su madre y quien, aunque de forma deficitaria y en condiciones de precariedad, cuidaba de ella.
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Consecuentes con la prueba habida ha de destacarse la afirmación impugnativa de que el testimonio de la menor pudo estar inducido o mediatizado por el entorno familiar, cuando ninguna prueba apunta en tal sentido y ningún reparo opone la menor a continuar con las visitas del padre.
Igualmente la tardanza en denunciar los hechos (3 años) es explicable, ya que en casos como el concernido es necesaria que la menor alcance un grado de madurez para disponer del valor y la libertad necesaria para hacerlo, recuperando su entorno familiar normalizado, resultando insólito que se pueda recurrir a una acusación de tal naturaleza, máxime teniendo en consideración las graves consecuencias que la denuncia depara para ambas partes y sobre todo para la vida futura de la denunciante.
Tampoco serían objetables los denominados informes periciales de "credibilidad" cuando del testimonio de menores se trata, cuando en realidad son simples mecanismos de ayuda o auxilio a la función judicial, cuya utilidad en ocasiones es irreemplazable, pero en cualquier caso es una prueba que solo aportará posibilidades y no seguridades, correspondiendo al Tribunal de forma exclusiva decidir si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.Los peritos nunca deciden sobre la declaración de culpabilidad.
Por otra parte no pueden ser calificados dichos informes -como insinúa el recurrente- de sesgados, ya que esa característica no se desprende de los términos y contenido de dichos informes, y nada ha alegado la defensa sobre este extremo.
Por último y en relación a la obligación de grabar las entrevistas, no es el caso de que su declaración se haya realizado de forma preconstituida con la intervención de peritos, para evitar la confrontación visual del juicio. Muy al contrario, la menor ya de 13 ó 14 años depuso personalmente en el plenario, sin necesidad de hacer uso de lo dispuesto en la Ley 4/2015 de 22 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito ( art. 26) y los arts. 448 y 707 de la L.E.Cr .
Por todo lo expuesto, el motivo único debe rechazarse ya que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente, debidamente obtenida y práctica en el proceso, y valorada conforme a los criterios y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. El motivo se desestima.
La desestimación del motivo único hace que el recurso sea desestimado con expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 911 L.E.Cr .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Fabio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 14 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
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