ATS, 30 de Junio de 2017

Con fecha 28 de abril, se presentó escrito en el Registro General del Tribunal Supremo, por la Procuradora Sra. Ramírez Pérez, en nombre y representación de Carlos Francisco y con fecha 3 de mayo, en nombre de Juan Pablo , interponiendo demanda de error judicial, contra el auto de prisión preventiva sin fianza dictado el 14/02/13, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbate, en las Diligencias Previas 44/13, por delito contra la salud pública, seguidos contra ambos demandantes y 12 más. La defensa de los ahora demandantes se opuso a la prisión acordada, al considerar que no existía prueba alguna que les relacionaran con los hechos que se les imputaba, solicitando su defensa hasta en tres ocasiones la libertad y ofreciendo una prueba testifical para justificar la presencia de los demandantes en otro lugar en el momento y hora de los hechos que se les imputaba, testifical que no se pudo practicar hasta el momento del juicio oral, al ser denegada en fase de instrucción. Celebrado el juicio oral, la Audiencia de Cádiz, Sección Cuarta, en sentencia de 06/11/15 , dictada en el Procedimiento Abreviado 06/15, absolvió a los acusados, al estimar que no existen indicios de su efectiva participación en los hechos y sin que pueda excluirse el desistimiento voluntario, en un caso, y en el otro, al afirmar que los indicios apuntados y descritos son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. La sentencia adquirió firmeza. Los demandantes permanecieron en prisión provisional un total de 27 meses, careciendo hasta el momento de su detención de antecedentes penales y policiales y teniendo actividad laboral y relaciones familiares estables, habiendo vista truncada su vida personal y familiar, en ambos casos, durante el tiempo que duró la prisión provisional. Entienden los demandantes que ha existido error judicial, que debe ser declarado por esa Excma. Sala, de acuerdo con las previsiones señaladas en el artículo 293.1 de la LOPJ , al haber sufrido prisión provisional sin causa que lo justifique, por lo que cada uno de ellos solicita la cantidad de 113.400€ de indemnización por la prisión indebidamente sufrida.

El Ministerio Fiscal por escrito de 20 de junio, dictaminó: "...En el presente caso la decisión del instructor de acordar la medida cautelar de prisión preventiva con los indicios existentes en aquel momento no merece en forma alguna el calificativo de "disparatada". Es más se presentaba como la decisión más ajustada a la ley como se deriva del propio auto en el que se describe el desembarco de una importante cantidad de hachís, unos 1.600 kilogramos, y la detención en el lugar de los hechos de las personas que la desembarcaron, así como la identificación por parte de la Guardia Civil de otras personas, tanto en una reunión que tuvo lugar en una nave de Vejer de la Frontera y en la inmediaciones de la playa de Pajares y especialmente del auto en que se acuerda la prórroga de la prisión en el que se recogen de forma pormenorizada los indicios existentes para ello en relación con los ahora demandantes, la noticia del hecho, las vigilancias policiales que describen la entrada de diversas personas en una nave y la posterior presencia de ambos demandantes la noche en que se produce la descarga de la droga circulando por las inmediaciones del lugar en compañía de personas que luego resultaron condenadas por dicha descarga, así como su presencia en horas posteriores, facilitando la salida de la finca vallada del vehículo destinado al transporte de la droga que resultó fallido por la intervención policial. Los hechos probados de la sentencia describen alguno de esos movimientos, al igual que la imposibilidad de determinar la concreta presencia de los demandantes en momentos posteriores a la reunión inicial que tuvo lugar en la nave ya referida y por ello por cuanto el testimonio de los agentes de la Guardia Civil no fue considerado suficientemente preciso por el Tribunal, que absolvió junto a los ahora demandantes, a otros seis acusados, si bien en la página 47 de la sentencia hace constar que su conducta en la noche del día 16 y madrugada del 17 de enero de 2013 fue más que extraña, el Tribunal no alcanza la plena convicción de que fueran a intervenir en el desembarco del alijo ni en su previa programación y ello con los datos que estima acreditados. Las consideraciones expuestas hacen procedente la inadmisión a trámite de la demanda de error judicial planteada, por su manifiesta falta de fundamento...".

Con fecha 31 de mayo, la Abogada del Estado presentó en el Registro General del Tribunal Supremo, escrito interesando su personación y por providencia de 2 de junio, se le tuvo por personada y parte.

En nombre de Carlos Francisco y Juan Pablo , se presentaron en el Registro General del Tribunal Supremo, escritos de 28 de abril y 3 de mayo, interponiendo demanda de error judicial, por haber sufrido prisión preventiva, acordada por auto de 14/02/13, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbate , dictado en las Diligencias Previas 44/13, seguidas por delito contra la salud pública, contra los dos demandantes y doce personas más, prisión que fue prorrogada por auto de 30/12/14. La defensa de los ahora demandantes se opuso a la prisión acordada, al considerar que no existía prueba alguna que les relacionaran con los hechos que se les imputaba, solicitando su defensa hasta en tres ocasiones la libertad y ofreciendo una prueba testifical para justificar la presencia de los demandantes en otro lugar en el momento y hora de los hechos que se les imputaba, testifical que no se pudo practicar hasta el momento del juicio oral, al ser denegada en fase de instrucción. Celebrado el juicio oral, la Audiencia de Cádiz, Sección Cuarta, en sentencia de 06/11/15 , dictada en el Procedimiento Abreviado 06/15, absolvió a los acusados, al estimar que no existen indicios de su efectiva participación en los hechos y sin que pueda excluirse el desistimiento voluntario, en un caso, y en el otro, al afirmar que los indicios apuntados y descritos son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. La sentencia adquirió firmeza. Los demandantes permanecieron en prisión provisional un total de 27 meses, careciendo hasta el momento de su detención de antecedentes penales y policiales y teniendo actividad laboral y relaciones familiares estables, habiendo vista truncada su vida personal y familiar, en ambos casos, durante el tiempo que duró la prisión provisional. Entienden los demandantes que ha existido error judicial, que debe ser declarado por esa Excma. Sala, de acuerdo con las previsiones señaladas en el artículo 293.1 de la LOPJ , al haber sufrido prisión provisional sin causa que lo justifique, por lo que cada uno de ellos solicita la cantidad de 113.400€ de indemnización por la prisión indebidamente sufrida.

La LOPJ contiene en los artículos 292 y siguientes previsiones orientadas a que tenga lugar un efectivo resarcimiento patrimonial en los dos supuestos contemplados en su art. 292.1 : a) daños que sean consecuencia en cualesquiera bienes o derechos por error judicial y b) los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Estos dos casos distintos tienen también un tratamiento procesal diferente, como ha señalado esta Sala entre otros en los autos de 30 de noviembre de 2012, (Rec. 20714/2012 ) y de 22 de julio de 2013 (Rec. 20113/2013 ), pues en el supuesto de error judicial se precisa una previa declaración judicial, que reconozca su existencia, Art. 293.1, mientras que en el segundo supuesto, basta con formular petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, art. 293.2. El caso singularizado de indemnización por padecimiento de prisión preventiva en causas en las que recae posteriormente un auto de sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho imputado queda asimilado procedimentalmente a las reclamaciones por funcionamiento anormal ( art. 294.3 LOPJ ) ( Auto de 22 de septiembre de 2014, recurso 20350/2014 ), de manera que la petición indemnizatoria se dirigirá directamente al Ministerio de Justicia y contra su resolución cabe recurso contencioso-administrativo.

La jurisprudencia ha seguido una evolución en su interpretación de estos preceptos que, por efecto de la doctrina del TEDH, especialmente STEDH, de 25 de abril de 2006, caso Puig Panella c. España y STEDH, de 13 de julio de 2010, caso Tendam c. España , reiterada en la muy reciente STEDH, de 16 de febrero de 2016, caso Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España , ha finalizado entendiendo que, en el momento actual, en el ámbito del artículo 294 solo han de incluirse los supuestos coincidentes con los presupuestos expresamente exigidos, es decir, absolución por inexistencia objetiva del hecho, dejando los demás casos de prisión preventiva no seguida de condena en el marco del artículo 293, incluso los referidos a la llamada inexistencia subjetiva del hecho

Por lo tanto, el recurso a la vía del art. 293 de la LOPJ puede aquí considerarse justificado, dado que no se trata estrictamente de un supuesto de absolución por inexistencia del hecho.

No obstante, es necesario tener en cuenta que, como ha recordado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en dos SSTS, de 23 de noviembre de 2010, citadas en el Auto de esta Sala de 22 de setiembre de 2014 , antes mencionado, la regulación legal " en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria" , "ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena".

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 310/1998, de 3 de marzo , afirmando que el concepto de error judicial debe ser interpretado con un criterio restrictivo para evitar que el proceso por error se convierta en una tercera instancia o una encubierta casación. De no entenderlo así se vulnerarían principios básicos de la actuación jurisdiccional como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes. La interpretación de estos principios exige que no puedan cuestionarse de forma indefinida los pronunciamientos jurisdiccionales si no es por los procedimientos legalmente previstos en las leyes, por los órganos jurisdiccionales legalmente señalados para el conocimiento de los procesos penales, y su impugnación por las vías también legalmente señaladas.

El error judicial que puede hacer nacer una obligación dineraria para el Estado no se conforma con una discutible valoración jurídica de un hecho, o con una interpretación razonable de la norma frente a la que quepa otra interpretación, sino con un error esencial que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene de esa realidad. Por ello el error judicial no comprende el supuesto de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertadamente o no obedezcan a un proceso lógico, ni tampoco el desacierto del juzgador, sino la desatención de éste con respecto a datos de carácter indiscutible (Sala 1ª STS 16-6-1999 ). Por ello, hemos dicho, que sólo cabe su apreciación cuando el Tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de unos hechos distintos de aquellos que fueron objeto de debate, sin que puedan traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas. En definitiva, equivocaciones flagrantes que puedan afectar al fondo o a la forma, esto es ha de tratarse de un error palmario, patente o manifiesto y del que no pueda hacerse cuestión de equivocidad ( STS 93/1998, de 28 de enero ). ( STS nº 43/2002, de 22 de enero ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión a trámite de la demanda. Los demandantes basan sus alegaciones en considerar que la prisión preventiva fue errónea ante la insuficiencia de indicios de criminalidad, resultando posteriormente absueltos.

Por lo que respecta a la constatación del error, cuya declaración se reclama como presupuesto de la reclamación administrativa, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha venido perfilando unos determinados requisitos :

1. Si el error hay que detectarlo en la decisión de prisión preventiva, la argumentación habrá de resaltar por qué aquélla medida no debió haberse adoptado . No basta que el preso devenga ex post absuelto. Se tratará de dilucidar si en aquellos momentos iniciales de la instrucción con los elementos de que se disponía y atendidas todas las circunstancias era procedente o no decretar la prisión preventiva.

2. En consecuencia la valoración de concurrencia de error debe llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes ex ante, en el momento de la adopción de la medida. Cabe una prisión preventiva decretada correctamente que vaya seguida de una sentencia absolutoria también correcta: porque se desvanecen los indicios que existían; porque el testigo se retracta de la inicial declaración; porque desaparecen pruebas; o sencillamente porque las exigencias indiciarias para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...). No cabe declarar el error base de indemnización si han sido las diligencias posteriores las que han podido demostrar que esa prisión fue materialmente indebida, aunque no fuese errónea y la decisión judicial fuese acertada.

3. La entidad del error debe ser tal que la aplicación de la norma al caso enjuiciado fuese disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal. No bastará con concluir que quizás no debiera haberse dictado; habrá que demostrar que se decretó de forma claramente equivocada.

4. Si la presunción de inocencia , como canon de decisión sobre la condena o absolución, concierne a la certeza objetiva exenta de dudas razonables sobre la veracidad de la imputación, como regla de tratamiento, exige que la convicción sobre ésta se adecue en grado a la entidad de la decisión, que afecta a los derechos del imputado, y a aquellos otros que deben ponderarse en relación a ellos. Basta pues, cuando de la prisión se trata, con una convicción de probabilidad razonable de aquella veracidad en concurrencia con los demás parámetros que el legislador impone considerar. Singularmente al designar los fines a los que la prisión ha de ser funcional.

El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros presupuestos y requisitos establece en su primer apartado que: La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito ...... 2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.0 de este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. ......c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, ......

Y añade: "También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer".

En el caso examinado:

1. - La resolución que acordó la medida da cuenta de los datos disponibles en ese momento.

Precedió petición al efecto del Ministerio Fiscal, tal como exige la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concurrente con la introducción del Jurado, como medida que garantiza mayor imparcialidad en quien decide y precedencia del conveniente debate al efecto.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbate recoge los indicios y los hechos en el apartado primero de los Hechos del auto de 14/02/13 : "En el día de hoy, por la Fuerza actuante en este Procedimiento, declarado Secreto, se presenta en calidad de detenidos a Eloy , Fermín , Hernan , Carlos Francisco , Julio , Matías , Pio , Santos , Juan Pablo , Jose Carlos y Juan Antonio , por su presunta participación en el delito imputado, constitutivos de ilícita actividad de tráfico de drogas y blanqueo de capitales. La implicación se desprende de las diligencias practicadas al efecto por la fuerza actuante, en concreto la aprehensión de aproximadamente 1600 kilos de hachís, con la detención de Alonso "in situ" y la detención de Bernabe y Constantino una vez salen del agua, y en cuanto a los indicios existentes de la participación en el delito imputado a los detenidos, se desprende de las diligencias practicada por la fuerza actuante con relación al alijo de la madrugada del 16 al 17 de enero del presente año, siendo plenamente identificados por la Fuerza actuante los imputados reunidos en una nave en Vejer en las inmediaciones de la Playa de Pajares, existiendo indicios de que actuaban concordadamente y en el marco de una asociación ilícita con distribución de funciones, habiéndose intervenido por la fuerza actuante numerosos efectos en la diferentes entradas y registros autorizados y que están siendo objeto de investigación. Recibidas las declaraciones a los imputados, a continuación se convocó la comparecencia del art. 505 de la LECrim ., con el resultado que consta, interesando el Ministerio Fiscal la medida de prisión provisional para los arriba identificados, por los motivos que constan, solicitando los Letrados comparecientes la libertad para sus defendidos. De lo actuado hasta el presente momento, de las diligencias policiales en concreto la identificación por la fuerza actuante de los imputados tal y como se desprende de los indicios presentados y la aprehensión de aproximadamente 1600 kilos de hachís, se desprende indiciariamente la participación de las mismas en los hechos referidos".

Y lo fundamenta: "En el caso, concurren en efecto indicios bastantes para pensar que las personas imputadas tuvieron participación directa en los hechos que se investigan; tanto los indicios como los hechos se concretan en el apartado HECHOS, de la presente. Por otro lado, estamos antes un delito respecto al cual, el Código Penal señala pena superior a los dos años de prisión. Por todo ello, solicitada por el Ministerio Fiscal prisión provisional en la comparencencia de situación personal del art. 505 de la LECrim ., y ante la relación de hechos indiciariamente acreditados y la pena que podría corresponder, así como el momento inicial de esta fase de instrucción en la que nos encontramos y al haberse acordado el secreto del procedimiento, procede acordar la prisión provisional comunicada sin fianza entendiendo justificada la medida por las finalidades antes expuestas".

El auto de 20/12/14, del Juzgado de Barbate manteniendo la prisión, tras narrar la existencia de indicios en nueve folios útiles, concluye: "En cuanto a los fines, existe un evidente riesgo de fuga que se deriva no solo de la gravedad del delito imputado y de la pena prevista para el mismo por el Código Penal, sino del propio escrito de calificación del Ministerio Fiscal interesando pena de prisión de hasta siete y cinco años para los presos, habiendo señalado el T.C., que a mayor pena, mayor cabe pensar la tentación de huida. Debe tenerse en consideración finalmente que la instrucción se encuentra conclusa, por lo que la celebración del juicio oral se estima inminente, en el día de hoy se procede a dar traslado del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y notificación del Auto de Apertura del juicio Oral para presentar escrito de defensa".

La propia sentencia que absolvió junto a los ahora demandantes y a otros seis acusados y condenó al resto, si bien en su página cuarenta y siete hace constar que su conducta en la noche del día 16 y madrugada del 17 de enero de 2013, fue más que extraña, el Tribunal no llega a la plena convicción de que fueran a intervenir en el desembarco del alijo, ni en su previa programación, y ante la duda razonable decantándose bajo el canon del beneficio del reo que considera inherente a tal duda los absuelve.

Es decir, han sido elementos posteriores los que llevaron a los juzgadores a dudas razonables sobre la autoría, dudas que, en trance de resolver sobre la condena o absolución, les llevó a la absolución, conforme al principio de favor para el reo en tal situación de duda.

En conclusión: al tiempo de ordenar la prisión provisional y su prórroga los datos disponibles justificaban la medida, conforme al artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la forma expresada por la propia decisión que la impuso y la prorrogó, tales resoluciones se presentaban como las decisiones más ajustadas a la ley como se deriva del propio auto en el que se describe el desembarco de una importante cantidad de hachís, unos 1.600 kilogramos, y la detención en el lugar de los hechos de las personas que la desembarcaron, así como la identificación por parte de la Guardia Civil de otras personas, tanto en una reunión que tuvo lugar en una nave de Vejer de la Frontera y en la inmediaciones de la playa de Pajares y especialmente del auto en que se acuerda la prórroga de la prisión en el que se recogen de forma pormenorizada los indicios existentes para ello en relación con los ahora demandantes, la noticia del hecho, las vigilancias policiales que describen la entrada de diversas personas en una nave y la posterior presencia de ambos demandantes la noche en que se produce la descarga de la droga circulando por las inmediaciones del lugar en compañía de personas que luego resultaron condenadas por dicha descarga, así como su presencia en horas posteriores, facilitando la salida de la finca vallada del vehículo destinado al transporte de la droga que resultó fallido por la intervención policial, las absoluciones derivaron de la ulterior obtención de otros elementos del juicio.

Por ello la demanda debe ser inadmitida como establece el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su letra e), y se imponen las costas a los demandantes.