ATS 931/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), se dictó sentencia de 14 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 84/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 4045/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Genaro , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Genaro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María del Olmo Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo (sic).

ii) Infracción de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignar hechos entre los que resulta contradicción (sic).

iii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo (sic).

1. Sostiene que pese a que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria contra su persona con base en las declaraciones de los agentes actuantes, lo cierto es que existen diferentes elementos que debieron "generar grandes dudas" tales como: (i) que él mismo negó en el acto del plenario la venta; (ii) que no depuso en el plenario el presunto comprador de la sustancia estupefaciente; y (iii) que los agentes cuando hicieron el seguimiento al comprador le perdieron de vista y no le detuvieron hasta 4 horas después de ocurridos los hechos.

   En definitiva, sostiene que la prueba practicada es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, debió haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto, al principio in dubio pro reo , el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm.16/2000 que " a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales ", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, y en cuanto afectan al objeto del recurso, que sobre las 17:25 horas del día 21 de noviembre de 2015, el causado, Genaro , a la altura del núm.13 de la calle Codols del municipio de Barcelona, entregó a una tercera persona dos envoltorios de sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

   La transacción fue vista por los agentes actuantes de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes incautaron al comprador los dos envoltorios antes señalados. El primero de los envoltorios contenía la sustancia MDMA, con un peso neto de 0,44 gramos y una riqueza del 78,2%, es decir, 0,344 gramos puros. El segundo de los envoltorios contenía la sustancia marihuana, con un peso neto de 0,48 gramos y una riqueza en THC del 7,9%.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que el acusado había sido "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 22 de Barcelona , por la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 20 euros".

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia patenta que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios oralidad, publicidad, contradicción e inmediación; que la misma fue bastante a fin de dictar el Fallo condenatorio por el que el acusado fue condenado; y, por último, que la Sala a quo valoró la prueba de conformidad con las normas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia lo que le permitió concluir, de forma racional, que el recurrente realizó la venta de la droga en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó como prueba de cargo a fin de dictar el Fallo condenatorio, las declaraciones de los agentes actuantes de la Guardia Urbana de Barcelona y los informes periciales de análisis de las sustancias ocupadas.

   En cuanto a las declaraciones de los agentes intervinientes de la Guardia Urbana de Barcelona con números profesionales NUM000 y NUM001 , el Tribunal a quo destacó en sentencia que ambos agentes, después de ratificarse en el atestado, convinieron que, mientras se hallaban de paisano, observaron al acusado dirigirse a diferentes turistas y ofrecerles algo. Entonces vieron que uno de los turistas acompañó al recurrente hasta el portal número NUM002 de la CALLE000 donde le entregó unos billetes lo que motivó que el acusado entrase en el portal y, al cabo de breves momentos, saliese y entregase al comprador una bolsita y un envoltorio. Asimismo, los referidos agentes afirmaron, tal y como recalcó la Sala a quo en sentencia, que por ese motivo siguieron al turista, le dieron el alto y le intervinieron las sustancias que acaba de comprar al acusado.

   Asimismo, la Sala a quo destacó, en concreto, que el agente NUM001 , manifestó, de un lado, que se entrevistó con el comprador en inglés quien le dijo que acababa de comprar las referidas sustancias a cambio de 60 euros; y, de otro lado, que no procedieron a la detención del recurrente en el momento mismo de la transacción por cuanto decidieron seguir al comprador y proceder a la ocupación de la droga ya que el acusado, además, se había metido de nuevo en el portal del referido edificio sito en el núm. NUM002 de la CALLE000 .

   De igual modo, el Tribunal de instancia destacó en sentencia que los agentes declararon que la persona que realizó la transacción era el acusado y que vieron perfectamente la venta.

   Por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo los informes periciales, obrantes a los folios 39 y 40 (relativo a la marihuana) y 44 y 45 (relativo al MDMA), en los que se constata que la sustancias intervenidas eran MDMA, con un peso neto de 0,44 gramos y una riqueza del 78,2%, es decir, 0,344 gramos puros (margen de error de +/- 0,018 gramos); y, marihuana, con un peso neto de 0,48 gramos y una riqueza en THC del 7,9%.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal a quo valoró con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia la totalidad del acervo probatorio y, en particular, las declaraciones de los agentes intervinientes (testigos directos de la transacción), la realidad de la ocupación de las sustancia analizada y la composición y nocividad de las misma y llegó al convencimiento, en sentencia, de la realidad del intercambio y de la participación a título de autor del recurrente. Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, no puede ser objeto de tacha casacional en esta Instancia, por lo que no es dable la denuncia de vulneración del derecho de presunción de inocencia del recurrente.

   Descartada la referida vulneración, debe darse respuesta a la pretensión alternativa formulada por el acusado y consistente en que se declare su absolución por aplicación del principio in dubio pro reo.

   Ya hemos afirmado que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, lo que supone que no pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condenó al acusado ni de su participación a título de autor en el mismo.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignar hechos entre los que resulta contradicción (sic).

1. Sostiene que "el Tribunal, con evidente contradicción, ha cometido un error manifiesto a la hora de imponer la pena, pues en el tipo básico agravado del artículo 368.2 del Código Penal , que va de 1 a 3 años, el punto medio es de 2 años (...). En ningún caso, resultarían los 2 años y 6 meses de prisión impuestos".

   Afirma que los Fundamentos de la sentencia Primero y Segundo generan confusión e inconcreción en el modo de determinar el tipo penal aplicado, "con agravamiento y atenuación al mismo tiempo".

2. Respecto de la denunciada contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 121/2008, de 26 de febrero y 426/2016, de 19 de mayo ).

   En cuanto al deber de motivación de la pena hemos dicho, entre otras, en SSTS. 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril , que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por causa del cauce casacional invocado, pues, la parte recurrente se limita a denunciar la indebida determinación de la pena ya que considera que los razonamientos empleados por el Tribunal de instancia para su fijación son contradictorios entre sí, lo que excede del cauce casacional invocado que, como hemos dicho, queda limitado a las contradicciones apreciadas en el factum de la sentencia (no en los razonamientos jurídicos) y solo tiene lugar cuando en el mismo se utilizan términos o frases antitéticos o incompatibles entre sí.

   No obstante y pese a la deficiente formulación del motivo, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación de la pena impuesta, pues la redacción del motivo evidencia que el recurrente, en realidad, refuta la motivación de la extensión de la pena impuesta al recurrente al considerar contradictorias las justificaciones dadas, respectivamente, para aplicar el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y para fijar la pena por encima del mínimo previsto por la Ley para el caso de que concurriese una circunstancia agravante (2 años, en el caso concreto).

   La aplicación del tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (menor entidad), cuya aplicación no discute el recurrente, fue justificada por el Tribunal de instancia en atención a que (i) solo se produjo un acto de venta, (ii) a la escasa cuantía de las sustancias trasmitidas y (iii) a que el recurrente se encontraba en el último eslabón de la cadena del tráfico de drogas.

   Asimismo, el Tribunal de instancia justificó, de un lado, que la pena por el delito de tráfico de drogas de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (MDMA) en supuestos de escasa entidad, debía fijarse entre 1 y 3 años de prisión en aplicación del referido artículo 368 párrafo segundo del Código Penal ; y, de otro lado, que de conformidad con lo prevenido en el artículo 66.1.2º del Código Penal , cuando concurre una circunstancia agravante (cosa que sucedía en el recurrente al ser reincidente al tiempo de comisión de los hechos, de conformidad con el artículo 22.8 del Código Penal ) la pena debía imponerse en la mitad superior. Es decir, en el caso concreto, entre 2 años y 3 tres años de prisión, en la extensión que el Tribunal estimase pertinente en atención a las circunstancias del supuesto enjuiciado.

   Asimismo, el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, razonó que la pena que procedía imponer (2 años y 6 meses, superior al mínimo imponible) encontraba su justificación en que (i) los hechos se produjeron en la vía pública; (ii) en la variedad de sustancia entregadas (MDMA y marihuana); y en la notable pureza y nocividad de la sustancia MDMA.

   De conformidad con lo expuesto, la decisión de la Sala a quo de aplicar el referido tipo privilegiado (un solo acto de venta; escasez de la sustancia intervenida; y posición del recurrente en el último eslabón de la cadena del tráfico), no es contradictoria con que la extensión de la pena fuese fijada por el Tribunal de instancia en una cuantía superior al mínimo legal por las razones ya expuestas (los hechos se produjeron en la vía pública; la variedad de sustancia entregadas -MDMA y marihuana-; y la alta pureza y nocividad de la sustancia MDMA.), sino que, por el contrario, supone el cumplimiento de la exigencia legal y jurisprudencialmente de motivación, tanto del tipo penal aplicable, como de la extensión de la pena concreta imponible (individualización de la pena), de forma plenamente coherente y complementaria.

   A tal efecto, debe recordarse que, hemos afirmado de forma reiterada, que "el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida (...) y sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido" ( STS 288/2016, de 7 de abril , entre otras).

La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia la indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que "el envoltorio incautado contenía una cantidad mínima, inferior a medio gramo, 0,44 gramos de MDMA, equivalente a una sola dosis, y con un porcentaje de riqueza del 78,2% (cantidad neta de +/- 0,018 gramos), que, consumida, aunque fuera accidentalmente, no podría producir daño a la salud".

2. La atipicidad en casos de conductas de tráfico, según la STS 96/2012 de 25 de mayo , se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

   Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

   En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre ).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El recurrente afirma que la sustancia intervenida es insignificante y, por tanto, inocua para la salud de las personas pues la sustancia neta de MDMA ocupada fue de "+/- 0,018 gramos".

   De acuerdo con la doctrina de esta Sala, este reproche solo podría acogerse si la sustancia objeto de transacción fuera inferior a la cantidad fijada como dosis mínima psicoactiva, de conformidad con los parámetros aportados al efecto por el Instituto Nacional de Toxicología.

   No obstante, en el caso concreto, el informe pericial realizado sobre la referida sustancia (folios 44 y 45 de las actuaciones) evidenció que tenía un peso neto de 0,44 gramos y un porcentaje del 78,2% (es decir, 0,344 gramos de MDMA puro - +/- 0,018 gramos como margen de error-). Es decir, evidenció que la referida sustancia era altamente nociva para la salud de las personas ya que superó con creces (hasta en 17 veces) la dosis mínima psicoactiva de 0,02 gramos, prevista para el MDMA por el Instituto Nacional de Toxicología por lo que, de conformidad con la Jurisprudencia antes expuesta y, en particular con los Plenos no Jurisdiccionales de esta Sala de fechas 1 de julio de 2003 y 3 de febrero de 2005, la conducta por la que el recurrente fue sancionado debe ser considerada como típica y, por ello, fue debidamente subsumida por el Tribunal de Instancia en el tipo del artículo 368 del Código Penal .

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: