ATS 929/2017, 18 de Mayo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:6797A |
| Número de Recurso | 379/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 929/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 4276/2015 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Dos Hermanas, por la que se condenó a Florian , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1 y 4 CP (conforme a la redacción de la LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, se ejecutará la medida de libertad vigilada por un período de ocho años. Se prohíbe al acusado acercarse a menos de quinientos metros de la menor Paula . y de su domicilio y colegio, así como comunicarse con ella durante cinco años. Tendrá que indemnizar a la madre de Paula ., como representante legal de la menor, con la cantidad de 10.000 euros, con los intereses del artículo 576 CP , y deberá, asimismo, abonar las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Florian , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primero, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 74.3 CP . El segundo, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran a equivocación del juzgador. El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse infringido su derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
Se va a analizar, en primer lugar, el tercero de los motivos formulados por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24.2 CE .
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Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).
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El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado mantuvo una relación sentimental con Carla . desde 2009, conviviendo con ella y con sus hijas, Araceli . y la menor perjudicada, Paula ., nacida el día NUM000 /2007. En fechas no determinadas, pero durante 2014, el acusado realizó con la menor Paula . las siguientes conductas:
- Al menos en una ocasión, en el sofá del domicilio compartido, sentó a la niña en el brazo del sofá tras bajarle la ropa interior, y situándose él detrás, frotó su pene desnudo contra la zona anal de la menor.
- Al menos en una ocasión, también en el sofá del domicilio compartido, sentó a la menor, a la que previamente había bajado la ropa interior, con las piernas abiertas encima de él sacando su pene y frotándole contra la vulva de la menor, llegando a eyacular.
- En una ocasión, encontrándose el acusado y la menor en la parcela de los abuelos maternos, tumbó a la menor en un colchón y tras bajarle la ropa interior, se sacó el pene y lo frotó contra los genitales de la menor.
El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:
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Declaración de Paula . Se practicó en el acto del juicio mediante la reproducción de la prueba preconstituida, que se había realizado durante la instrucción. Explicó que desde pequeña vivía con su madre, su hermana y el novio de su madre, al que denomina su "titi Florian ". Declaró que hacía "guarrerías" con ella en el sofá de la casa, una vez en la cama y otra en un colchón en casa de sus abuelos. El Tribunal otorgó credibilidad a la declaración de la menor, por sus descripciones de los hechos, que, incluso, llegó a escenificar. Le bajaba la ropa interior, se sacaba "la mina", la colocaba junto a su vulva y se movía "palante y patrás"; otras veces, por detrás, le hacía "guarrerías" y escenifica un balanceo. Dice que le daba asco y que a veces se le manchaba la braga de "agua que salía del pene". Le dio un beso en los labios y en una ocasión, ella le tuvo que dar "un besito" en el pene, porque él se lo pidió. Declaró que le contó los hechos a su abuela, porque tenía miedo de decírselo a su madre.
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Declaración de la madre de la menor. Refiere haberse enterado por su madre, a quien se lo había contado la menor. Llevó a la menor al hospital de inmediato, donde ésta estaba muy nerviosa, llegando a vomitar. Declara que, a raíz de estos hechos, puso fin a su relación con el acusado, aunque a la menor le dijo que era porque ya no se llevaban bien.
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Declaración de la abuela de la menor, a quien ésta le refirió los hechos en primer lugar. Empezó a preguntarle si era malo "hacer guarrerías" con hombres; que titi Florian le "metía la mina", que él se ponía saliva en la "mina" y a ella en el "tete".
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Pericial de las psicólogas del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abusos Sexuales en Menores, que determinaron que la versión de la menor era creíble. Lo justificaron en la amplitud del relato y en su espontaneidad; contando el contexto de cada episodio y elementos periféricos a la conducta del acusado.
Frente a esta pericial, la de la defensa pretendió desacreditarla alegando que el método carecía de rigor. Sin embargo, el Tribunal de instancia dio preferencia al informe elaborado por las peritos del EICAS, por tratarse de un informe a instancia judicial; porque las psicólogas contaron con la inmediación de las menores y sus familiares; y, porque los peritos de parte incurrieron en tales contradicciones, que el Tribunal no pudo otorgar fiabilidad a su informe.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. La declaración de la víctima, que vino corroborada por la pericial judicial y las testificales de su madre y abuela constituyeron prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Además, las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En segundo lugar, se pasa a analizar el primero de los motivos formulados por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 74.3 CP , ya que no hubo continuidad delictiva.
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Alega el recurrente que se infringió la ley, porque se le debía haber aplicado el artículo 74.3 CP . Sostiene que no existió continuidad delictiva, sino un solo delito de abusos sexuales, en virtud de la teoría de "la unidad natural de acción".
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La jurisprudencia de esta Sala (STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras) considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).
En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:
"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
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cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
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Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
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Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".
Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de Junio de 2007 ) ( STS 355/2015, de 28 de mayo ).
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En primer lugar, la inaplicación del artículo 74.3 CP viene determinada por la propia literalidad del precepto, que excluye de la excepción a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
A propósito de la continuidad delictiva aplicada y con la que el recurrente no se muestra conforme, la misma existe, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, cuando los actos de abuso sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo; y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos.
Resultó probado que durante el año 2014, el acusado, por lo menos en tres ocasiones, realizó actos de contenido sexual con la menor. Se trata, por tanto, de una repetición de actos, entre los mismos protagonistas y dilatada en el tiempo, que tiene lugar bajo un mismo contexto y aprovechando idéntica ocasión. En consecuencia, existió continuidad delictiva y el artículo 74 CP fue debidamente aplicado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
En tercer lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
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En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que la sentencia incurre en error notorio y falta patente de lógica en la valoración de las pruebas periciales practicadas, fundando la condena en una pericia de cuestionable valor probatorio.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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Pues bien, los informes periciales no son documentos a efectos casacionales, razón suficiente para inadmitir este motivo.
No obstante, podemos añadir que el Tribunal de instancia, tal y como se ha dicho en el primero de los razonamientos jurídicos de este auto, al que nos remitimos, justificó debidamente por qué otorgaba mayor credibilidad a la pericial practicada por las psicólogas del EICAS, frente a los informes de parte.
Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .
En consecuencia, procede dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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