ATS, 5 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6773A |
| Número de Recurso | 27/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Cecilio presentó escrito de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7.ª, sede en Melilla), en el rollo de apelación n.º 78/2015 , dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos de menor n.º 36/2014, del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Melilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña Teresa López Roses, en nombre y representación de don Cecilio , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Isabel María Herrera Gómez, en nombre y representación de doña Delfina , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de mayo de 2017 interesando la inadmisión del recurso de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 2 LO 1/1996, de 12 de enero , en su redacción dada por la LO 8/2015 en relación con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y los arts. 92 , 94 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 CC que consagran el principio de interés del menor, que determinaría incluso una modificación de las medidas de guarda y custodia en los casos en que no se respete el principio de proporcionalidad y necesidad, al considerar que el principio de interés del menor se habría vulnerado en el supuesto de autos al procederse al traslado de su domicilio sin que redunde en su beneficio, apartándole de su entorno social y familiar habitual, pues el traslado de la Sra. Delfina de Melilla a Madrid, se habría realizado de forma "abrupta, repentina, no planificada", sin consultarlo con el progenitor no custodio, con el único propósito de abandonar la ciudad, residiendo actualmente en Parla (Madrid), trabajando a gran distancia de su lugar de trabajo y sin ningún apoyo familiar, con lo que la "coordinación" de la jornada laboral de la madre con el horario escolar de su hija sería "de todo punto imposible", percibiendo un salario inferior al que percibía en Melilla, y, además, el nivel académico del centro escolar de Parla al que asiste la menor no sería comparable con el colegio al que asistía en Melilla, asistiendo al comedor escolar, mientras que si estuviera bajo la guarda y custodia del padre almorzaría en casa junto a su padre y abuelos, podría descansar y hacer los deberes y asistir a actividades extraescolares.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente que, en el supuesto de autos, se habría vulnerado el principio de interés del menor al procederse al traslado de la menor de su domicilio sin que haya redundado en su beneficio, al apartarla de su entorno social y familiar habitual, pues el traslado de la Sra. Delfina de Melilla a Madrid, se habría realizado de forma "abrupta, repentina, no planificada", sin consultarlo con el progenitor no custodio, con el único propósito de abandonar la ciudad de Melilla, residiendo actualmente en Parla (Madrid), trabajando a gran distancia de su lugar de trabajo y sin ningún apoyo familiar, con lo que la "coordinación" de la jornada laboral de la madre con el horario escolar de su hija sería "de todo punto imposible", percibiendo un salario inferior al que percibía en Melilla, y, además, el nivel académico del centro escolar de Parla al que asiste la menor no sería comparable con el colegio al que asistía en Melilla, asistiendo al comedor escolar, mientras que si estuviera bajo la guarda y custodia del padre almorzaría en casa junto a su padre y abuelos, podría descansar y hacer los deberes y asistir a actividades extraescolares.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye: primero, que aunque ambos progenitores poseen la idoneidad y la capacitación para la guarda y custodia de la hija, ha sido la madre quien ha desempeñado el rol de cuidadora principal de la menor desde su nacimiento, con la colaboración del padre y la familia de éste radicada en Melilla; segundo, que el cambio de residencia de Melilla a Madrid responde a razones justificadas de desarrollo profesional de la madre, y no a una voluntad de perjudicar la relación de la hija con el padre; tercero, que transcurrido un año de su desplazamiento, ha resultado probada la adaptación de la menor, sin que se aprecie una alteración o estabilidad emocional; y cuarto, que aunque el padre tenga una mejor situación económica y cuenta con el apoyo de su familia para el cuidado de su hija, esta diferencia no se considera esencial, en cuanto ésta no puede equipararse a la desatención o imposibilidad de subvenir a las necesidades de la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cecilio contra la sentencia dictada con fecha de 21 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7.ª, sede en Melilla), en el rollo de apelación n.º 78/2015 , dimanante del juicio de guarda, custodia y alimentos de menor n.º 36/2014, del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Melilla.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
