AAP Girona 69/2017, 14 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APGI:2017:397A |
| Número de Recurso | 386/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 69/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 386/2016
Autos num.: 585/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BLANES
Clase: Ejecución hipotecaria
AUTO nº 69 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.
Por la representación de BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 23 de marzo de 2016, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 585/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Blanes. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador D. FIDEL SANCHEZ GARCIA en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, en nombre y representación de HOTEL BLANCO DON JUAN, SL, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 8 de marzo de 2017 para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Se estima la oposición planteada por la representación procesal de la parte ejecutada Hotel Blanco Don Juan, S.L, y se acuerda el Sobreseimiento y Archivo definitivo de las presentes actuaciones, por tanto se acuerda dejar dicha ejecución sin efecto y alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, en su caso, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534.
Se imponen las costas a la parte ejecutante.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Despachada ejecución por auto de fecha 18/11/2015, contra HOTEL BLANCO DON JUAN S.L., a instancias de BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED, se formuló oposición por la entidad ejecutada, fundada en el carácter abusivo de la cláusula que permite a la entidad ejecutante dar anticipadamente por vencido el préstamo ante el incumplimiento del deudor del pago de los plazos, incumplimiento que atribuía a la propia entidad acreedora y en consecuencia la nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda por abusiva.
En segundo lugar se alegaba la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, art 559.3º al no haberse acompañado a la demanda ejecutiva liquidación de saldo efectuada por la entidad BANKIA. Y por último un error en la determinación de la cantidad exigible por una aplicación incorrecta del tipo de interés y por una indebida aplicación de la clausula suelo en la determinación del saldo exigible.
La resolución de Instancia, después de estimar que con la demanda no se han acompañado todos los documentos exigidos legalmente en el Art 573 de la L.,EC . Y ello porque estima que no se ha acreditado que la liquidación practicada haya sido notificada al deudor la cantidad exigible mediante dicha liquidación sino una liquidación previa efectuada en fecha 15 de septiembre de 2015, fecha en que se da por vencido el crédito por la parte ejecutante. Y en segundo lugar aún admitiendo que el demandado no tiene la condición de consumidor, estima la apreciación ya que la misma resuelve puede tener amparo en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio abusivo del mismo conforme al Art 7.2 del CC declarando abusivo el ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
Se interpone recurso de apelación por la entidad ejecutante invocando los siguientes motivos:
Incongruencia del auto recurrido y consiguiente vulneración de lo dispuesto en el Art 218.1 de la L.EC . al haberse alterado la causa de pedir con base a la cual el auto recurrido ha estimado las pretensiones del demandante de oposición causando efectiva indefensión al apelante.
-
- Infracción de los Arts 7 del CC y 693 de la L.EC . como consecuencia de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado.
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- Infracción del Art 573.1.3º de la L.EC .
La parte apelada impugno la resolución de Instancia al no haberse pronunciado sobre el segundo motivo de oposición en base al cual se sostuvo que el despacho de la ejecución es radicalmente nulo, básicamente, al haberse acordado el despacho sin haberse acompañado a la demanda la liquidación de saldo efectuada por la entidad BANKIA. Que la certificación y la liquidación acompañada con la misma no fueron emitidos por la entidad bancaria como así resultaba preceptivo de la cláusula décima de la escritura de 11 de julio de 2011, sino que fueron emitidas por la propia BURLINGTON, en consecuencia se opone que al no haberse aportado el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada carece de fuerza suficiente a efectos ejecutivos.
Se analizaran conjuntamente el primero y segundo de los motivos del recurso por su conexión.
Asiste razón a la parte apelante, el Juzgador no solo resolvió por una causa no invocada por la parte ejecutada en su oposición sino que los motivos de oposición fundados en la existencia de cláusulas abusivas, en concreto en relación a la cláusula de vencimiento anticipado y de liquidación de la deuda, no pueden ser opuestas ni valoradas en la resolución de Instancia al no tener el ejecutado la condición de consumidor, como así lo admite la misma resolución de Instancia.
Asimismo la resolución de Instancia ya que resuelve dicho motivo de oposición por una causa no invocada por la parte ejecutada en su oposición ha incurrido en incongruencia.Efectivamente.
El Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente
pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores.
Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley" . Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual.
Efectivamente como ha venido manteniendo esta Sala así en auto de fecha Así en Auto de esta Sala de fecha 06/10/2010, se ha dicho al respecto: "Para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor hipotecario, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013, así como también en la de 17 de julio de 2014, se está...
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