SJCA nº 1 43/2017, 27 de Febrero de 2017, de Santander
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| ECLI | ES:JCA:2017:588 |
| Número de Recurso | 129/2016 |
S E N T E N C I A nº 000043/2017
En Santander, a 27 de febrero de 2017.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 129/2016, en el que actúa como demandante don Cipriano representado por la Procuradora Sra. Díaz Murias y defendido por la Letrada Sra. González González siendo parte demandada el Ayuntamiento de Val de San Vicente representado por la Procuradora Sra. Monar González y asistido por el Letrado Sr. Pardo Fernández y como codemandado el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Procuradora Sra. Díaz Murias presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Val de San Vicente de 29-2-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 4-2-2016 que deniega la licencia de segregación solicitada.
Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 21 de febrero.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 7641,57 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y pericial de parte. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que desestima la solicitud de segregación de finca rústica por la existencia de un vial público. Alega que el Plano 5.3 de Ordenación territorial y clasificación del suelo de las NNSS BOC 30-1-1998 que grafía el vial es contrario a la legalidad, concretamente, a los arts. 348 y 349 CC pues el terreno es propiedad privada y por ello plantea recurso indirecto contra esas NNSS. También sostiene que la licencia se ha obtenido por silencio y que el Plano no ha sido publicado, con lo que sería ineficaz. En cualquier caso, no hay prueba alguna de la condición de dominio público del paso que solo es una senda o rodada creada por el uso privado de la finca.
El ayuntamiento sostiene que el Plano está vigente y grafía un vial público, lo que impide acceder a la licencia y al silencio administrativo.
El Gobierno de Cantabria, por lo que atañe al recurso indirecto, alega que debe aplicarse la norma reguladora de la publicación del planeamiento vigente al tiempo de publicación de las NNSS, por lo que sí están en vigor. Respecto a la grafía, el camino ha existido siempre aunque ahora esté en desuso siendo una finalidad de la Memoria su protección. Es por ello que las NNSS no incurren en ilegalidad alguna.
En el análisis del asunto hay que partir de una primera reflexión, por cuanto el argumento final o de fondo de la parte actora es que el terreno supuestamente ocupado por el vial, es privado y su consideración en el plano 5.3 supone una expropiación encubierta que afecta al derecho de propiedad. Es más, todo el recurso indirecto se funda en la infracción de los arts. 348 y 349 CC , es decir, el derecho de propiedad.
Sin embrago, la resolución de litigios relativos al dominio y demás derechos reales constituye, según una consolidad jurisprudencia, una competencia exclusiva de los Tribunales civiles, por lo que se trata de una materia excluida del conocimiento de la jurisdicción contenciosa ( art. 3.a) LJ ). Es por ello que las partes solo podrán obtener una declaración sobre el dominio del espacio o sobre derechos reales existentes o para la protección posesoria del particular (interdicto de retener un derecho de paso) ante la Jurisdicción civil única competente para resolver acciones declarativas de dominio o reivindicatorias ( art. 348 CC ), de servidumbre de paso ( arts. 530 y ss CC ) o la protección posesoria ( art. 250 LEC y art. 446 CC ) y ello, aunque se trate de dominio público. Así, el problema de la propiedad de un terreno, aunque se discuta el dominio público o no del mismo, es competencia exclusiva de los Tribunales civiles sin perjuicio de que corresponderá a los del orden contencioso el análisis de potestades públicas sobre bienes de las Administraciones. Ahora bien, que un órgano de lo contencioso administrativo no pueda resolver esta cuestión, en el presente caso, el derecho de propiedad sobre un predio, ello no significa que no pueda analizar la cuestión del dominio con carácter incidental ( art. 4 LJ ) ni contemplarla como un elemento normativo de la acción entablada, es decir, como requisito para que prospere.
Esto significa que, cualquier pronunciamiento que aquí se haga sobre la licencia, nada prejuzgará sobre la posibilidad de que el ayuntamiento, los actores o terceros, ejerzan acciones declarativas de dominio, reivindicatorias, de protección posesoria o confesorias de servidumbres de paso o similares.
Aquí, lo único que cabe analizar es si la licencia es o no posible urbanísticamente. Y esto, también se dice de cara al recurso indirecto, pues una planificación en una norma urbanística no tiene por objeto afectar el derecho de propiedad, de ahí la dificultad de articular un recurso indirecto sobre el único argumento genérico del art. 348 CC .
El ayuntamiento deniega la solicitud de licencia de segregación de la finca del actor en suelo rústico ordinario o suelo no urbanizable genérico (SNU) según las NNSS BOC 30-1-1998, porque el Plano 5.3 grafía un vial público que la atraviesa y el proyecto de segregación no lo contempla y, en caso de hacerlo, las parcelas resultantes (dos) incumplirían los parámetros urbanísticos.
Dicho esto, se analizarán los argumentos o motivos del actor, pero invirtiéndolos.
El primero, debe ser la ineficacia de las NNSS por indebida publicación, ya que el Plano 5.3 no se habría publicado con lo que las NNSS no estarían publicadas de forma completa infringiendo los arts. 70.2, 70 ter 2 LBRL y 44 LOTRUS. Ello, porque si la norma no está en vigor, no es aplicable al caso y con ello decae el motivo de la resolución administrativa siendo inútil el recurso indirecto. Además, la falta de publicación es un vicio que afecta a la eficacia no a la validez, y no puede fundar, por ello, un recurso indirecto.
Pues bien, la norma aplicable al régimen de publicación del planeamiento debe ser la que estaba vigente en ese momento, no la posterior. Lo contrario supondría aplicar retroactivamente al norma y que, cada vez que se modificara la normativa sobre publicación, perderían vigencia las normas previas que tendrían que ser re publicadas. Esto carece de sentido, y así lo señala la STS 16-4-2003 al disponer que " terminamos la contestación a este motivo precisando, primero, que los Planes u Ordenanzas anteriores que el Plan General se limita a respetar se rigen, respecto de la necesidad de su publicación, por la normativa que estuviera vigente cuando fueron aprobados, la cual, si era anterior a la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, no la exigía; y segundo, que los llamados "listados y fichas" no son parte de la ordenación normativa material del Plan General sino meros instrumentos de referencias, (los listados, atinentes a los equipamientos, que sólo hacen que relacionar determinados documentos del Plan para facilitar su conocimiento y manejo; y las fichas, referentes a objetivos similares a los expuestos en la Memoria, que sólo serán concretados en los futuros Planes Especiales de Reforma Interior)."
Por tanto, la LOTRUS, no es aplicable al no existir cuando se publicaron las NNSS alegadas, en la versión vigente de 1998. De todos modos, la ineficacia de tal norma podría llevar a la nulidad de la resolución pero no automáticamente a la estimación de la pretensión positiva de dar la licencia, pues la ineficacia de la modificación de 1998 llevaría a que cobrara vigencia la redacción anterior y ello, obligaría a analizar si existía un plano que recogiera el camino en cuestión o no.
Así, se debería acudir a la redacción vigente a esa fecha y a la norma urbanística en vigor en Cantabria en ese momento, que era la Ley de Cantabria 1/1997 de 25 de abril, que, ante el efecto de la STC de 20-3-1997 , que asumía como derecho autonómico el que estuviera vigente a nivel estatal, es decir, TRLS RDlegis 1/1992 y lo que quedara vigente del TRLS 1976 RD 1346/1976. El TR 1992 regulaba la publicación en el art. 124 y 133 .
En relación a esta materia y, como ha señalado el Gobierno, la STS 21-9-2012 ha resumido la jurisprudencia existente sobre la necesidad de publicar o no los planos, indicando que "Ambas líneas de razonamiento expuestas no resultan contradictorias, sino que responden a una evolución y progreso de la jurisprudencia que ha precisado y matizado su postura inicial por otra que atiende a la naturaleza de la ficha o plano, tomando en consideración el contenido de estos documentos que integran el plan. Así es, si bien las fichas o planos no tienen por qué tener contenido normativo, pues están llamados a cumplir una función subalterna, sin embargo en determinados casos lo cierto es que tienen tal carácter normativo, y en esa medida han de ser objeto de publicación .
En el caso que ahora nos ocupa, sin embargo, y respecto de la específica cuestión de la publicación...
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