SAP Madrid 324/2017, 30 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APM:2017:7827 |
| Número de Recurso | 1865/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 324/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0249083
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1865/2016 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 324/2014
Apelante: D./Dña. Aureliano
Procurador D./Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ
Letrado D./Dña. MANUEL FERNANDO CALVO PASTRANA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 324/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)
Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
En Madrid, a 30 de Mayo de 2017.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 324/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª Silvia Fernández-Gil Gómez en nombre y representación de D. Aureliano, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 13 de Octubre de 2.016 .
En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que:
"Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 10:00 horas del día 3 de enero de 2.010, los acusados Aureliano, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.975, con DNI nº NUM000, ejecutoriamente condenado por robo en sentencias de 9.10.2008, 24.3.2009, 5.5.2009 y 16.7.2009 y; Hortensia, mayor de edad, nacida el día NUM002 de 1.978, con DNI nº NUM003, con antecedentes penales no computables, puestos previamente de acuerdo y con el propósito de enriquecerse, se aproximaron al locutorio "Latin Travel" y, mientras ella vigilaba, él forzó el cierre de la puerta desencajándola, no logrando su objetivo al ser interceptados por agentes de la Guardia Civil que había observado la maniobra.
Los daños no han sido tasados pericialmente, no reclamándose.
El acusado en el momento de suceder los hechos tenía levemente mermadas sus facultades intelectuales y volitivas a consecuencia del consumo de drogas.
El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas a los acusados desde el día 27 de junio de 2.014 al día 27 de abril de 2016".
Y el FALLO es de tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a los acusados Aureliano y Hortensia, como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada en ambos acusados y, atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia solo en el acusado Aureliano, a las penas respectivamente de tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales".
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 29 de Mayo de 2017.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa ( arts.237, 238-2, 240 y 16-1 CP ) en la sentencia de instancia y solicita a través de este recurso su absolución alegando varios motivos, como son la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de preceptos penales sustantivos.
La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se basa en la decisión adoptada por el juez a quo de no suspender la vista ante la incomparecencia del testigo Jose María, pues su testimonio era esencial para acreditar los daños causados en su local y el forzamiento de la puerta de entrada al mismo.
La Sala 2ª del TS ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar cuando la denegación de prueba puede ser causante de efectiva indefensión. Entre los requisitos formales se encuentran:
-
Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma;
-
Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente;
-
Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y
-
Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes:
-
Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa;
-
Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante;
-
Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y
-
Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba (Por todas, STS de 22-11-2.011 ).
En el caso examinado no hay denegación de prueba, sino imposibilidad de practicarla, algo que es ajeno al órgano judicial, pues el testigo que no compareció a juicio no pudo ser citado por encontrarse en paradero desconocido. no estamos por ello ante un supuesto causante de efectiva indefensión, porque como tal hay que entender aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. (En este sentido STS 17-10-2.005 ). Como primero de sus rasgos distintivos, es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia...
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