SAP La Rioja 90/2017, 30 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APLO:2017:150 |
| Número de Recurso | 87/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 90/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00090/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
IDO
N.I.G. 26089 37 1 2017 0100027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000308 /2015
Recurrente: Araceli, Erasmo
Procurador: EVA MARIA LABARGA GARCIA, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS, JUAN MANUEL MADURGA RUIZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 90 DE 2017
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de FAMILIA, GUARDIA, CUSTODIA Y ALIMENTOS nº 308/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (LA RIOJA), a los que ha correspondido el Rollo de apelaciónnº 87/2017 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
Con fecha 13 de octubre de 2016 se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establece:
DESESTIMO la demanda de guardia, custodia y alimentos planteada por doña Araceli contra don Erasmo, estableciendo las siguientes medidas:
A) La patria potestad del menor Jacinto será compartida, en tanto en cuanto en tanto que no exista resolución alguna de la Administración que limite el ejercicio de este derecho.
B) Se atribuye la guarda y custodia del menor Jacinto a su padre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas
1) Mediante visitas pautadas en el punto de encuentro de DIRECCION001 durante dos días a la semana, lunes y viernes de 17:00 a 20:00 horas
2) Y en la misma forma que le fuera reconocida respecto de su hijo Amador por el Servicio de Protección de Menores
Para ello, doña Araceli presentará en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) el documento emitido por el Servicio de Protección de menores donde se indiquen las visitas a las que tiene derecho y los técnicos del PEF se lo trasladarán al padre para establecer los horarios de las mismas que, como máximo, se ampliarán a los fines de semana alternos desde el viernes al domingo por la tarde, la mitad de los puentes y vacaciones escolares.
Y todo ello sometido a la inexistencia de consumo de drogas y abuso de alcohol por parte de doña Araceli que daría lugar a la suspensión del
C) Doña Araceli deberá abonar 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del menor, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo, o índice que lo sustituya, a fecha 1 de enero.
D) Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50%e incluirán los gastos médicos que no cubra la Seguridad Social, libros, material escolar, estudios, clases extraescolares de asignaturas obligatorias, así como actividades extraescolares que el menor realice con el consentimiento de ambos progenitores que deberá constar por escrito. En caso de que alguno de los progenitores decida unilateralmente la realización de alguna actividad de este tipo, correrá con todos los gastos derivados de ella de forma individual.
Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.
Con fecha 31 de octubre de 2016, se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia en cuya parte dispositiva se recogía:
"ESTIMAR la petición formulada de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento y corregir el error material, en el sentido que se indica:
1) El párrafo B-2) del Fallo queda fijado en los siguientes términos
"Y todo ello sometido a la inexistencia de consumo de drogas y abuso de alcohol por parte de doña Araceli que daría lugar a la suspensión del régimen de visitas".
2) El penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo y el penúltimo párrafo del apartado B-2 del Fallo de la sentencia reciben la siguiente redacción:
"Para ello, doña Araceli presentará en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) el documento emitido por el Servicio de Protección de menores donde se indiquen las visitas a las que tiene derecho y los técnicos del PEF se lo trasladarán al padre para establecer los horarios de las mismas que, como mínimo, consistirá en visitas pautadas en el punto de encuentro de DIRECCION001 los domingos de 10:00 a 18:00 horas y, como máximo, se ampliarán a los fines de semana alternos desde el viernes al domingo por la tarde, la mitad de los puentes y vacaciones escolares.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandantedemandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia
dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
En el presente procedimiento se recurre la sentencia recaída en primera instancia por ambos progenitores; y, dadas las alegaciones en que se sustentan los respectivos recursos, en primer lugar, hemos de considerar la alegación primera del recurso de apelación interpuesto por Don Erasmo, pretendiendo la incompetencia de jurisdicción del Juzgado a quo para otorgar la patria potestad a la demandante "al tenerla suspendida por resolución administrativa".
Tal alegación ha de ser desestimada, como lo fue por el juez a quo en el acto del juicio, según consta en la grabación correspondiente, y del mismo modo en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia y es que, además de lo dispuesto en el artículo 443-2 párrafo segundo de la Ley Procesal Civil al que remite el artículo 753- de la misma Ley, el artículo 172 del Código Civil establece que "1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo..." y que "La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria...". Y, en el caso que nos ocupa, según consta a los folios 57 y 58 de los autos, por Resolución de la Directora General de Servicios Sociales, de 12 de julio de 2013, se declaró al menor Jacinto (y a su hermano Amador ) en situación de desamparo de urgencia con atribución de su tutela a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, acordando su acogimiento residencial, encomendando su guarda a los directores del centro residencial infantil DIRECCION002, respecto al hijo de los litigantes, Jacinto . Pero, en fecha 18 de diciembre de 2014, la misma Dirección General dictó Resolución (folios 63 y 64) en la que acuerda el cese de la situación de desamparo del menor Jacinto y, por tanto, el cese de la tutela ejercida por la entidad pública, así como el cese del acogimiento residencial, y el cese de la Fundación Tutelar como guardadora y administradora de los bienes del menor. Por ello, no subsistiendo la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública, no cabe hablar de suspensión de la patria potestad, ex lege, como se alega, sin que la resolución administrativa atribuya al padre la patria potestad como se alega, correspondiendo a ambos progenitores, como determina el artículo 156 del Código Civil . En tal situación, la competencia, conforme al domicilio que fue el último domicilio común de los progenitores, según consta al folio 75 reverso, corresponde al Juzgado de DIRECCION000, en virtud de lo dispuesto en el artículo 769-3 de La Ley Procesal Civil, dadas las cuestiones objeto del procedimiento, sin que resulte de aplicación el invocado artículo 779 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que no se trata de procedimiento de oposición a la resolución administrativa.
En segundo lugar, y por razones procesales, procede la consideración de la alegación primera del recurso formulado por la demandante, Doña Araceli, que pretende haberse producido una infracción de las normas y garantías procesales, y de los artículos 443 y 429 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que se admitió la prueba documental por la misma solicitada en relación con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, respecto a Don Erasmo, para conocer sus ingresos y forma de vida, y que, no practicada dicha prueba, procede, según la actora-apelante, la declaración de nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno para la realización de la prueba admitida.
Pues bien, del visionado de la grabación del juicio resulta que el Juez a quo admitió las pruebas de interrogatorio de partes, testifical y documental aportada, rechazando el resto de pruebas propuestas. Por tanto, conforme a ello, no se ha dejado de practicar ninguna prueba admitida, y, además, consta a los folios 133 a 141, consulta de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social de Don Erasmo, consulta (folio 142) de situaciones laborales y, al folio 143, consulta de datos de percepciones del trabajo del Sr. Erasmo en el ejercicio 2014. Y, en todo caso, ni se ha propuesto prueba en la...
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